O dano é defino por Gagliano e Pamplona Filho (2012, p.88) como sendo “a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator”. Destaca o autor ainda que esse pressuposto da responsabilidade civil não se esgota nos danos materiais originados do ato ilícito, incluindo-se também a agressão aos direitos personalíssimos.
Cavalieri Filho (2012) aponta que o dano seria o centro da responsabilidade civil, haja vista que jamais haveria de se falar em indenização ou em ressarcimento sem a sua constatação. Não bastaria para caracterização de ato ilícito o mero perigo de dano ou a prática de uma conduta ilícita, pelo motivo de que, caso não exista um dano, não haverá o que reparar, mesmo que a ação seja cometida de forma dolosa ou culposa. Cita o exemplo do cidadão que atravessa o sinal vermelho, pois, mesmo cometendo um ilícito diante do ordenamento jurídico, caso não ocasione um acidente atropelando uma pessoa ou colida com outro veículo, o mesmo não terá o que indenizar, não estando sujeito as normas da responsabilidade civil.
36 A partir do artigo 186 do Código Civil, percebe-se a divisão do dano em duas modalidades, cabendo tanto a condenação em decorrência de prejuízos materiais, como em casos exclusivamente morais.
O dano material representaria aquele sofrido pelo indivíduo, no qual se discute uma lesão de um bem ou de um direito dotado de valor econômico, devendo ser ressarcido tanto o chamado dano emergente, como o lucro cessante. O primeiro traduz tudo aquilo que, de fato, a vítima chegou a perder, ou seja, o prejuízo financeiro sofrido em virtude daquela conduta. Já o lucro cessante reflete as quantias que o indivíduo deixou de ganhar, valores que não serão auferidos em decorrência do dano sofrido na situação. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012).
Esse, como defendem os autores Farias e Rosenvald (2015), deveria ser a única modalidade discutida em eventuais casos de abandono afetivo, cabendo ao autor do ato ilícito o custeio dos eventuais tratamentos médicos e psicológicos que o infante tenha tido ou venha a necessitar, em decorrência dos traumas e estigmas causados pela ausência daquele genitor no seu desenvolvimento. Seria, portanto, um dano tão somente de ordem patrimonial, competindo ao ascendente daquele infante restituir as quantias gastas.
No entanto, prevalece entre os autores favoráveis ao abandono afetivo o argumento de que o mesmo se enquadraria como dano moral. De acordo com Cavaliere Filho (2012), essa modalidade de dano, com o novo texto constitucional, pode ser dividida em duas, uma com sentido mais restrito e outro mais amplo. O primeiro seria concentrado no princípio da dignidade humana, no qual estariam incluídos o rol de direitos personalíssimos previstos no artigo 5º, inciso X, da Constituição de 1988, quais sejam, intimidade, vida privada, honra e imagem.
Em sequência, o mesmo autor afirma ser o dano moral em sentido amplo aquele que englobaria os direitos da personalidade não vinculados diretamente com a dignidade, podendo se mencionar o da reputação, convicção política, religiosa, dentre outros. Portanto, seriam abrangidas todas as ofensas à pessoa, mesmo sem a sua dignidade ser atingida, incluídos os aspectos sociais e individuais, estendendo-se, portanto, a todos os direitos personalíssimos do indivíduo.
A família é essencial ao desenvolvimento social e psicológico da criança, para que, eventualmente, atinja a sua total capacidade, de maneira que consiga inserir-se e ser aceita na vida em sociedade. Estar-se-ia ofendendo direito da
37 personalidade da mesma quando seus pais não assumem essas obrigações naturais de sua função, sendo a sua ausência frequente apta a gerar considerável dor psíquica no infante.
Por outro lado, levanta-se o questionamento se o dano nesse tipo de relação não poderia ser causado à personalidade de filhos os quais já teriam alcançado a maioridade civil, tendo em vista que, mesmo não estando mais sujeitos ao poder familiar, ainda poderiam sofrer prejuízos em virtude de ainda sentirem o desprezo advindo na relação com o genitor.
Costa (2005) rebate esse argumento ao afirmar não ser possível a aplicação do abandono afetivo aos filhos maiores, tendo em vista não se encontrarem mais em fase sensível do desenvolvimento da personalidade em que dependem excessivamente do cumprimento da função paterna ou materna referente ao cuidado e à convivência. No entanto, ressalta Hironaka (2006) que há estudos psicológicos os quais apontam ser a formação da personalidade processo contínuo, não se encerrando com o alcance da maioridade civil, estando o indivíduo ainda apto a sofrer danos.
A 5ª Turma Cível do Distrito Federal e Territórios, todavia, no julgamento da apelação nº 20140710162878, manteve a decisão da 1ª instância de que o prazo de prescrição nesse tipo de caso seria o de três anos, previsto no artigo 206, § 3° do Código Civil, a iniciar a contagem com o alcance da maioridade civil. A aparente vítima do dano alegou, no seu recurso, que o seu genitor ainda permaneceria a negligenciar a relação com a mesma, continuando a cometer ilícito civil, perdurando, assim, a situação de abandono afetivo na vida adulta, motivo pelo qual não se deveria reconhecer a prescrição. No entanto, o argumento não fora acolhido pelo Tribunal, começando a contagem do prazo a partir dos dezoitos anos da filha.
Além disso, as principais normas utilizadas como fundamento do abandono afetivo, estabelecendo obrigações aos pais diante da figura dos filhos, atribuiriam essas funções somente enquanto encontrarem-se na infância ou adolescência, mencionando-se o artigo 1.634, inciso I, do Código Civil, o qual prevê aos genitores “o dever de dirigi-lhes a educação e a criação’’; o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente ao estabelecer que “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores”, bem como o artigo 227 da Constituição, garantindo o direito a convivência familiar do filho menor.
38 Portanto, não haveria norma jurídica estabelecendo obrigações aos pais referentes ao filho já maior de idade, encerrando as mesmas no momento do alcance da maioridade civil, não existindo, assim, a violação de direito necessária para a caracterização de ato ilícito, e, por consequência, a constatação de um dano.