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Afirma-se que o Código Civil, na seara do Direito de Família, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceram como pena máxima a perda do poder familiar ao genitor que negligenciar as suas funções de educação, guarda e sustento diante da figura dos filhos menores de idade, não podendo os Tribunais brasileiros aplicarem sanção além das previstas nesses textos normativos.

Nesse sentido afirmou o Ministro Fernando Gonçalves, relator do julgamento do Recurso Especial de nº 757.411:

No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos do Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral (STJ, Resp n. 757.411/MG, Rel: Min. Fernando Gonçalves, Julg: 29/11/2005, Pub: 27/03/2006).

Ellen Gracie, então Ministra do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário n. 567.164, não conhecido, referente ao abandono afetivo, utilizou o argumento de que a legislação pertinente ao Direito de Família já teria estabelecido punição específica a esses tipos de casos de negligência no dever de guarda e educação nas relações paterno-filiais, sendo a matéria, portanto, reservada

44 à análise no âmbito infraconstitucional, inatacável por meio de recurso extraordinário.

Há doutrinadores ainda que entendem não caber a aplicação nem mesmo das normas provenientes da responsabilidade civil aos institutos próprios do Direito das Famílias, possuindo essa área jurídica meios próprios aptos a solucionar os conflitos nas suas relações. Nesse sentido, manifestou-se o Ministro do Superior Tribunal de Justiça César Asfor Rocha, no julgamento do Recurso Especial n. 757.411/MG na seguinte forma:

[...] o Direito de Família tem princípios próprios que não podem receber influências de outros princípios que são atinentes exclusivamente ou- no mínimo- mais fortemente- a outras ramificações do Direito. [...] Destarte, tudo quanto disser respeito às relações patrimoniais e aos efeitos patrimoniais das relações existentes entre parentes e entre os cônjuges só podem ser analisadas no próprio Direito de Família.” (STJ, Resp n. 757.411/MG, Rel: Min. Fernando Gonçalves, Julg: 29/11/2005, Pub: 27/03/2006).

Os autores Chaves e Rosenvalt (2015) defendem a ideia de que não caberia a aplicação pura e simples das normas de responsabilidade civil às relações familiares, fazendo-se necessária a ocorrência de uma triagem, para não desvirtuar a natureza peculiar própria de seus institutos. Por esse motivo, a mera violação do afeto em suas relações não seria o bastante para a aplicação de indenização pecuniária por dano, sendo imprescindível a ocorrência de um ato ilícito devidamente comprovado.

Continuam os autores ao afirmarem que sentimentos pessoais como o carinho, amor, atenção e o afeto, não podem ser impostos por normas jurídicas, pelo fato de serem valores espirituais advindos da vontade do sujeito. O ressarcimento pela sua falta equivale a patrimonializar algo que não possui características econômicas, não sendo caso idôneo para a aplicação das normas da responsabilidade civil, devendo incidir as soluções já previstas no próprio Direito de Família.

Inclusive, esse é o principal argumento contrário ao dano moral nos casos de abandono afetivo, de que estariam em discussão sentimentos da esfera privada do ser humano, os quais não podem ser impostos pelo Direito a existirem em uma relação. O próprio ressarcimento não se demonstra meio efetivo para o

45 restabelecimento de uma relação saudável entre as duas partes, o qual deveria ser o principal objetivo desse instituto, tendo em vista que muito provavelmente mais rancor será gerado nessa situação, impossibilitando de vez a chance de uma futura reaproximação.

A pacificação do ressarcimento em caso de abandono afetivo ensejaria uma indevida monetarização do afeto, além de alterar sua essência, afetando algo que deveria ser natural e não imposto por norma, de acordo com Gagliano e Pamplona (2012). Com isso, iria se gerar um amor sem qualidade alguma, muitas vezes mais prejudicial à criança ou ao adolescente, à qual da mesma forma perceberá a ausência do carinho voluntário, ainda gerando dano a mesma.

O autor Neves (2012, p.02) destaca que:

Não se pode acreditar que o ordenamento jurídico seja capaz de regular as intrincadas relações afetivas entre as pessoas, como se houvesse um modo correto de agir nesse campo, ou como se houvesse algum tipo de padrão de comportamento afetivo considerado como adequado.

Portanto, não caberia à ciência jurídica intervir em um sentimento tão íntimo do ser humano, o qual não pode ser imposto por coerção e, por isso, jamais poderá ser conferida à criança ou ao adolescente a garantia de uma convivência afetiva ideal.

Continuando, o autor argumenta que a indenização nos casos de abandono afetivo não poderia ser imputada a um pai pelo fato de que, além contribuir ao crescimento do abismo na relação entre as duas partes, não se deve punir alguém por um sentimento que muitas vezes foge do seu controle, sendo bem diverso e complexo o motivo dessa negativa de afeto. Muitas vezes, o próprio pai não sabe nem mesmo determinar a razão daquele distanciamento com o filho, não sendo o ato cometido de forma consciente, intencional, incapaz o Direito de reparar a sua falta nessas relações paterno-filiais.

O Ministro Cesar Asfor, no julgamento do Recurso Especial nº 757.411/MG, destacou que, com a procedência desse tipo de reparação, abrir-se-ia margem para gradações de cada ato do genitor que resultasse naquele desamor, atribuindo-se quantia as suas atitudes, desvirtuando, assim, a função da ciência jurídica nesses casos.

Neves (2012) conclui apresentando o argumento de que, sendo julgada procedente a condenação do genitor, haveria na verdade uma intensificação nos

46 danos causados, passando o indivíduo a definitivamente assumir o papel de vítima, fortalecendo ainda mais os seus sentimentos de rejeição e desamparo. Os danos psicológicos de uma condenação podem criar ainda maiores dificuldades ao filho, tendo que lidar novamente com esses sentimentos de abandono guardados da infância e da adolescência, impossibilitando de vez qualquer eventual reconciliação e convivência entre as partes.