DEL III ANALYSE
3.2 Limitations on Benefits
3.2.2 Unntak fra paragraf 2: Ikke-kvalifiserte personer
3.2.2.4 OECD MC art. 29 (6) – «discretionary relief»
As ideias de John Rawls419 revolucionaram o pensamento da filosofia moral e da teoria política contemporânea. Afirma-se que Rawls é o mais significante e influente filósofo moral e político do século passado420.
Analisando a obra Uma Teoria da Justiça, Thomas Nagel421 afirma que o livro contém três elementos básicos: o primeiro é a visão do homem e da sociedade como devem ser. Sua teoria tem cunho normativo, no sentido de que estuda como a sociedade422 deve ser, e não somente descreve as instituições e a sociedade como elas são423. O segundo é a concepção de uma teoria moral. O último é uma construção de princípios que expressam essa visão, de acordo com métodos que refletem a concepção de teoria moral adotada. Seu objetivo é encontrar resposta para a seguinte indagação: afinal, o que é uma sociedade justa?
Philippe Van Parijs424 ensina que John Rawls elabora a diferença entre o conceito de justiça e as concepções de justiça: “uma instituição é justa quando não opera nenhuma distinção arbitrária entre pessoas na atribuição dos direitos e dos deveres e quando determina um
419 John Rawls (1921-2002): filósofo norte-americano, autor de Uma Teoria da Justiça (A Theory of Justice, em 1971), Liberalismo Político (Political Liberalism, em 1993), O Direito dos Povos (The Law of Peoples, em 1999), entre outros.
420 FREEMAN, Samuel. Introduction: John Rawls – an Overview. In: FREEMAN, Samuel (Org.). The Cambridge Companion to Rawls. Cambridge: Cambridge University, 2003, p. i. No mesmo sentido, SEN, Amartya. A ideia de justiça. Tradução por Denise Bottman e Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 83. 421 NAGEL, Thomas. The original position. In: DANIELS, Norman. Reading Rawls: critical studies on Rawls’ ‘A Theory of Justice’. Stanford: Stanford University Press, 1989, p. 1.
422 Sociedade, para Rawls, é “uma associação mais ou menos auto-suficiente de pessoas que em suas relações mútuas reconhecem certas regras de conduta como obrigatórias e que, na maioria das vezes, agem de acordo com elas”. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 4.
423 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Amartya Sen como intérprete crítico da teoria de John Rawls, p. 2. Disponível em: < http://pt.scribd.com/doc/10092742/Amartya-Sen-Como-Critico-de-J-Rawls>. Acesso em: 11 jul. 2013.
424 VAN PARIJS, Philippe. O que é uma sociedade justa? Introdução à prática da filosofia política. Tradução por Cíntia Ávila de Carvalho. São Paulo: Ática, 1997, p. 61.
equilíbrio adequado entre as reivindicações conflitantes referidas às vantagens da vida social”. A concepção de justiça, por sua vez, pode variar de comunidade para comunidade, pois é o conteúdo do que constitui essa “distinção arbitrária” e essa “distribuição adequada”.
Afirma John Rawls425 que “a justiça é a primeira virtude das instituições sociais”. A justiça constitui, assim, “a carta fundamental de uma associação humana bem-ordenada”426. Para o autor, uma sociedade bem-ordenada é aquela que, além de promover o bem, é movida por uma concepção de justiça. Assim, seria uma sociedade em que todos aceitam os mesmos princípios de justiça e, ainda, é constituída por instituições que satisfazem ou buscam satisfazer esses mesmos princípios427.
Sobre a ideia de sociedade bem-ordenada de John Rawls, importa destacar os seus elementos característicos, de acordo com Samuel Freeman428:
(1) everyone accepts the same public conception of justice, and their general acceptance is public knowledge; (2) society consistently realizes the generally accepted concept ion in its inst itutions; and (3) everyone has an effective sense of justice, which leads them to want to do what justice requires of them. well-ordered society is an ideal social world.
Desse modo, quanto mais houver consenso sobre o que é justo ou não, quanto mais as instituições preservarem as concepções de justiça e quanto mais as pessoas utilizarem seu senso sobre o que é justo, mais será possível verificar uma sociedade estável, coordenada e equilibrada. Assevera John Rawls que a concepção de justiça, em uma sociedade, deve preceder à concepção de bem. Essa é a característica central da teoria da justiça como equidade429. Os
425 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 3.
426 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 5.
427 Contudo, o autor afirma: “Um certo consenso nas concepções de justiça não é, todavia, o único pré-requisito para uma comunidade humana viável. Há outros problemas sociais fundamentais, em particular os de coordenação, eficiência e estabilidade”. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 6
428 Em tradução livre: (1) todos aceitam a mesma concepção de justiça, e sua aceitação geral é de conhecimento público, (2) a sociedade percebe de forma consistente a concepção presente nas instituições sociais, e (3) todo mundo tem um senso de justiça eficaz, o que os leva a querer fazer o que a justiça exige deles. Uma sociedade bem ordenada é um mundo social ideal. FREEMAN, Samuel. Introduction: John Rawls – an Overview. In: FREEMAN, Samuel (Org.). The Cambridge Companion to Rawls. Cambridge: Cambridge University, 2003, p. 21.
429 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 34.
princípios de justiça possuem, nesse contexto, a função de limitar as concepções sobre o que é o bem430.
Ademais, considera que a concepção de justiça a ser adotada, até certo ponto, dependerá da intuição. Isso porque, em certos casos, não há como atribuir pesos em relação à prioridade dos princípios de justiça sem fazer uso da intuição. Esta não pode ser descartada, embora seja preferível que as escolhas sejam realizadas, na maior medida possível, por meio de critérios racionais. Em suas palavras, “deveríamos fazer tudo o que está ao nosso alcance a fim de formular princípios explícitos para o problema da prioridade, mesmo que a dependência em relação à intuição não possa ser inteiramente eliminada”431.
Segue ensinando que a dependência em relação à intuição pode ser minorada se houver, na medida do possível, a substituição de juízos morais por juízos de sabedoria (embora não haja como eliminá-los completamente). A finalidade de se buscar critérios racionais para a questão da prioridade dos princípios de justiça é que se pode atingir, desse modo, uma concepção de justiça mais confiável e estável.
O autor ressalta que há dois princípios de justiça que devem ser utilizados, no âmbito das instituições sociais, como guias na efetivação da liberdade e da igualdade. A justiça das instituições dependerá da sua conformidade com esses dois princípios. São eles:
(1) Cada pessoa tem direito igual a um sistema plenamente adequado de liberdades e de direitos básicos iguais para todos, compatíveis com um mesmo sistema para todos. (2) As desigualdades sociais e econômicas devem preencher duas posições: em
primeiro lugar, devem estar ligadas a funções e a posições abertas a todos em condições de justa (fair) igualdade de oportunidades; e, em segundo lugar, devem proporcionar a maior vantagem para os membros mais desfavorecidos da sociedade432.
Esses dois princípios possuem grande relevância para as reflexões desta dissertação. Isso porque o autor entende que esses dois princípios devem reger as instituições sociais e devem ser o corolário de toda a estrutura básica da sociedade. Admite-se a desigualdade, mas defende-se a igualdade de oportunidades. O que importa é que haja previsão de condições básicas para que
430 RAWLS, John. Justiça e democracia. Tradução por Irene Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 239. 431 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 45.
todos possam alcançar seus objetivos433. Nesse diapasão, o autor invoca a ideia da garantia de “bens primários”, que seriam meios básicos para atingir diversos fins. Seriam, assim, direitos, liberdades, renda, oportunidades etc434. Coaduna-se, pois, com a ideia de que o Estado deve preocupar-se com o desenvolvimento social e com o combate à pobreza na forma defendida neste trabalho, garantindo tais bens primários e proporcionando certas vantagens para os indivíduos eventualmente mais desfavorecidos.
Assim também afirma Amartya Sen435: “na teoria da justiça de Rawls, um lugar importante é dado à eliminação da pobreza medida quanto à privação de bens primários, e esse enfoque rawlsiano com efeito foi poderosamente influente na análise de políticas públicas para a remoção da pobreza”436.
Importa destacar que a estrutura básica da sociedade437, ou seja, o modo pelo qual as principais instituições sociais438-439 garantem direitos e exigem deveres, é o objeto primordial da
433 NAGEL, Thomas. The original position. In: DANIELS, Norman. Reading Rawls: critical studies on Rawls’ ‘A Theory of Justice’. Stanford: Stanford University Press, 1989, p. 4.
434 Trata-se da equidade distributiva. SEN, Amartya. A ideia de justiça. Tradução por Denise Bottman e Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 90.
435 SEN, Amartya. A ideia de justiça. Tradução por Denise Bottman e Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 95.
436 Amartya Sen critica o enfoque dado aos bens primários por John Rawls, considerando um erro, “pois os bens primários são apenas meios para outras coisas, em especial para a liberdade”. SEN, Amartya. A ideia de justiça. Tradução por Denise Bottman e Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 268. Ver também SEN, Amartya. Desigualdade reexaminada. Tradução de Ricardo Doninelli Mendes. 2. Ed. Rio de Janeiro: Record, 2008, p. 134-140. Concorda-se em parte com a observação de Amartya Sen. Realmente, se “bens primários”, no sentido de Rawls, significassem apenas renda, poder-se-ia dizer que a garantia desses bens primários não seria suficiente. Entretanto, além da renda, John Rawls acrescenta ao conceito de bens primários a importância da garantia de direitos básicos, liberdades, oportunidades etc, por isso que a sua concepção coaduna-se com a defendida nesta dissertação e, a nosso ver, às ideias de Amartya Sen. Não se pode negar que John Rawls preocupa-se com a garantia da liberdade e com a qualidade de vida das pessoas, sobretudo com a parcela mais desfavorecida da sociedade. 437 Entende-se como estrutura básica da sociedade o seguinte: “The basic structure is the interconnected system of
rules and practices that define the political constitution, legal procedures and the system of trials, the institution of property, the laws and conventions which regulate markets and economic production and exchange, and the institution of the family (which is primarily responsible for the reproduction of society and the care and education of its new members)”. Em tradução livre: A estrutura básica é o sistema interligado de normas e práticas que definem a
constituição política, os procedimentos legais e do sistema de provas, a instituição da propriedade, as leis e as convenções que regulam os mercados e a produção econômica e cambial, e a instituição da família (que é o principal responsável pela reprodução da sociedade e pelo cuidado e pela educação de seus novos membros). FREEMAN, Samuel. Introduction: John Rawls – an Overview. In: FREEMAN, Samuel (Org.). The Cambridge Companion to
Rawls. Cambridge: Cambridge University, 2003, p. 3.
438 “Por instituições sociais mais importantes quero dizer a constituição política e os principais acordos econômicos e sociais”. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 7-8.
439 “Os princípios da justiça como equidade regulam somente essa estrutura e não se aplicam diretamente a outras instituições ou associações. Isso não impede, contudo, que empresas, igrejas, universidades, famílias, entre outras entidades, estejam submetidas a exigências provenientes dos princípios de justiça. Ocorre que essas exigências advém apenas indiretamente das instituições de fundo justas dentro das quais esses grupos existem, e que acabam,
justiça. Esta deve ser aplicada em razão das desigualdades inevitáveis das estruturas básicas de todas as sociedades.
Para resolver a questão do conflito de interesses em relação a qual paradigma de justiça deve ser adotado em determinada sociedade, propõe uma teoria chamada justiça como equidade, invocando a ideia de que os princípios da justiça serão ajustados numa situação inicial adequada, em que todos estão numa posição semelhante, num mesmo patamar. Há, pois, uma posição original de igualdade, semelhante ao estado natural das teorias contratualistas tradicionais440. Entretanto, essa posição original é hipotética e não real.
A principal característica de tal posição original é o fato de que todos desconhecem a sua situação, suas características e os papeis que desenvolverão em determinada sociedade. Como explica John Rawls441, “ninguém conhece seu lugar na sociedade, a posição de sua classe ou o status social e ninguém conhece sua sorte na distribuição de dotes e habilidades naturais, sua inteligência, força e coisas semelhantes”.
Assim, como todos desconhecem seu papel e seu lugar na sociedade, ou seja, todos estão numa posição de igualdade, ninguém poderá escolher os princípios de justiça com base em condições particulares, para favorecer interesses próprios (afinal, ninguém sabe quais são). Os princípios de justiça que nortearão o funcionamento da sociedade e de suas estruturas básicas serão “o resultado de um consenso ou ajuste equitativo”, serão escolhidos a partir do chamado véu da ignorância442. Na posição original, deve-se preencher as seguintes condições: o ajuste inicial deve ser anônimo e as partes, com sua concepção de bem, devem ser tratadas equitativamente443.
Após a primeira fase, em que as concepções de justiça são ajustadas e escolhidas pelos membros, que desconhecem a sua situação e seu papal na sociedade, uma Constituição é criada. Trata-se da etapa da convenção constituinte. Após, haverá a elaboração da legislação, que
logo, por limitar a conduta de seus membros”. VASCONCELOS, Renato Barbosa. O problema da efetivação dos
direitos humanos: uma análise à luz da teoria da justiça como equidade de John Rawls. Monografia
(graduação). Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2011, p. 46.
440 Sobre as teorias contratualistas tradicionais, ler ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. 17. ed. Tradução por Antônio P. Machado. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997 e LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. In: MORRIS, Clarence (Org.). Os grandes filósofos do direito. Tradução por Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 130-155.
441 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 13.
442 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 13.
dependerá dos valores e dos princípios estabelecidos na Constituição, de acordo com as concepções de justiça adotadas na posição original. Por fim, na última etapa, os indivíduos passam a conhecer os fatos e compreender a sua situação e seu papel no âmbito social444.
A necessidade da posição original reside no fato de que se torna impossível uma cooperação total e voluntária, já que cada pessoa se encontra numa posição particular e específica, e o conhecimento desse fato altera substancialmente as suas opiniões e suas perspectivas, que se baseiam em suas experiências e interesses particulares. Assim, uma sociedade efetivamente justa seria aquela que mais se aproxima dessa condição inicial, em que as pessoas se encontram em situações semelhantes, de total desconhecimento.
O autor explica o seu raciocínio: “se um homem soubesse que era rico, ele poderia achar racional defender o princípio de que vários impostos em favor do bem-estar social fosse considerados injustos; se ele soubesse que era pobre, com grande probabilidade proporia o princípio contrário”445.
Diante desta teoria, indaga-se: se a posição original é puramente fictícia, se, na prática, é impossível chegar a esse status em que os indivíduos estão cobertos pelo véu da ignorância, qual seriam os benefícios da teoria da justiça como equidade? Por que, afinal, estudá- la?
John Rawls446 destaca: “uma forma de considerar a ideia da posição original é, portanto, vê-la como um recurso de exposição que resume o significado desses postulados e nos ajuda a extrair suas consequências”. Não se pode, assim, tomar os seus ensinamentos de forma literal, mas extrair o sentido que o autor quer transmitir. Mediante raciocínio filosófico, pode-se chegar a um consenso mais justo, se cada um levar em consideração o fato de que sua situação poderia ser diferente.
É pensar no lugar do outro: “será que meu ponto de vista permaneceria o mesmo se eu estivesse em posição contrária?” Assim, após essas reflexões, poder-se-ia chegar a um consenso mais próximo do ideal de justo. Um consenso mais razoável sobre a concepção de
444 VASCONCELOS, Renato Barbosa. O problema da efetivação dos direitos humanos: uma análise à luz da teoria da justiça como equidade de John Rawls. Monografia (graduação). Universidade Federal do Ceará,
Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2011, p. 70.
445 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 21. O mesmo acontece em relação aos programas de transferência de renda. Quem recebe dificilmente considera injusto o recebimento dos valores. Entretanto, quem não é beneficiado, certas vezes, discordam da lógica desses programas. Se ninguém conhecesse a sua situação em determinada sociedade, a perspectiva não seria outra? 446 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 24.
justiça que se deseja verificar na prática. Em outras palavras, “os princípios que seriam escolhidos na posição original são idênticos àqueles que correspondem aos nossos juízos ponderados e, assim, esses princípios descrevem o nosso senso de justiça”447.
Com a teoria da justiça como equidade, o filósofo norte-americano contrapõe-se ao pensamento utilitarista clássico, cujos maiores expoentes são Jeremy Bentham, John Stuart Mill e Henry Sidwigwick. Trata-se de teoria desenvolvida no século XVII, cuja principal ideia é de que a sociedade está ordenada de forma mais correta quando se consegue “o maior saldo líquido de satisfação obtido a partir da soma das participações de todos os indivíduos”448. Ou seja, pode-se exigir expectativas inferiores para alguns, em razão da soma maior de vantagens gozadas por outros.
Explica Philippe Van Parijs449 que, no utilitarismo, tenta-se “maximizar o bem-estar coletivo”, que seria a soma do bem-estar das pessoas que constituem a certa comunidade. Para toda decisão a ser tomada, deve-se considerar as consequências das várias opções possíveis. A opção escolhida será a que conferir um maior número de utilidades ao maior número de pessoas. Trata-se da maximização da utilidade.
Por isso, a justiça como equidade não é compatível com o princípio da utilidade: dificilmente seria considerado justo que alguns sejam prejudicados para que outros possam prosperar (considerando a posição original, em que todos desconhecem os fatos). Num sistema de cooperação social em que se busca vantagem mútua, o princípio da maximização não seria considerado razoável, pois prevê a vantagem de uns em detrimento dos demais.
Nas palavras de Roberto Gargarella450: “no ‘cálculo’ proposto pelo utilitarismo, pode ser computado, por exemplo, o prazer que uma pessoa tenha de discriminar outra ou de restringir a liberdade de outros. De uma perspectiva igualitária, diria Rawls, essas preferencias deveriam ser condenadas”.
Na justiça como equidade, uma pessoa que se satisfaz em razão da situação de inferioridade do outro entenderia que essa perspectiva é injusta e não é razoável: “o prazer que
447 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 51.
448 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 25.
449 VAN PARIJS, Philippe. O que é uma sociedade justa? Introdução à prática da filosofia política. Tradução por Cíntia Ávila de Carvalho. São Paulo: Ática, 1997, p. 30.
450 GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls: um breve manual de filosofia política. Tradução por Alondo Reis Freire. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 8.
ele sente com as privações alheias é algo errado em si mesmo; é uma satisfação que exige a violação de um princípio com o qual ele concordaria na posição original”451.
Assim como Amartya Sen, o filósofo norte-americano entende o perigo que reside na visão utilitarista no que tange à satisfação da maioria em detrimento da atribuição de desvantagens para a minoria452, uma vez que pode acabar justificando certas arbitrariedades e abusos de poder.
Outra diferença que pode ser apontada relaciona-se ao fato de que o princípio da