A análise do tema requer uma breve reflexão de alguns conceitos para que se determine o sentido em que serão abordados no presente trabalho, o que é fundamental para que as conclusões alcançadas guardem lógica com seus pressupostos.
Portanto, cabe precipuamente o destaque do sistema de referências sob o qual irá se firmar o presente trabalho, tornando-se indispensável a abordagem do tema, ainda que breve, no campo da Teoria Geral do Direito.
Tendo em vista que o tema a ser tratado é decorrente de um princípio que compõe o sistema tributário brasileiro, indispensável se torna a determinação do significado do vocábulo princípio, ou, pelo menos, como será considerado ao longo deste trabalho.
O vocábulo princípio quer dizer “início”, “origem”, começo. Este vocábulo é plurissignificativo, pelo que se faz necessário fixar qual o seu significado, alcance e sentido. No âmbito do discurso descritivo da Ciência do Direito deve-se buscar espancar as imprecisões da linguagem técnica do direito positivo, pelo que se mostra necessário estabelecer qual o seu significado para o discurso científico.
A análise do tema será feita a partir do direito posto, verificando os enunciados constitucionais e infraconstitucionais que integram o ordenamento jurídico vigente.
39 A primeira questão a ser enfrentada é se os princípios são normas jurídicas, e, assim, se são de observância obrigatória (coercitividade).
Vale ressaltar que os princípios jurídicos não se enquadram no conceito de norma jurídica como “significação organizada em uma estrutura lógica hipotético-condicional (juízo implicacional), construída pelo intérprete a partir do direito positivo, seu suporte físico, e dotada de bilateralidade e coercitividade”, no conceito bem lançado de Maria Rita Ferragut,57 visto que eles são enunciados que concorrem para a construção mental da norma jurídica.
Princípios são enunciados prescritivos que devem ser observados de forma obrigatória.
Os princípios constitucionais são normas jurídicas fundantes, que servem de marco inicial da hermenêutica jurídica, haja vista que são enunciados que se encontram no topo do ordenamento jurídico. São imperativos e devem ser respeitados sempre que se pretenda aplicar uma norma que componha o ordenamento jurídico.
Com base nos ensinamentos de Eduardo Couture, Roque Antônio Carrazza58 definiu princípio da seguinte forma:
Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.
57 Maria Rita Ferragut, Presunções no direito tributário, p. 19.
40 Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Roque Antônio Carrazza, ensina que
Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.59
Não se podem deixar de destacar aqui as lições de Paulo de Barros Carvalho, que traz novos elementos para a conceituação, ressaltando que
[...] os princípios aparecem como linhas diretivas que iluminam a compreensão de setores normativos, imprimindo-lhes caráter de unidade relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas. Exercem eles uma reação centrípeta, atraindo em torno de si regras jurídicas que caem sob seu raio de influência e manifestam a força de sua presença. Algumas vezes constam de preceito expresso, logrando o legislador constitucional enunciá-los com clareza e determinação. Noutras, porém, ficam subjacentes à dicção do produto legislado, suscitando um esforço de feitio indutivo para recebê-los e isolá-los. São os princípios implícitos. Entre eles e os expressos não se pode falar em supremacia, a não ser pelo conteúdo intrínseco que representam para a ideologia do intérprete,
41 momento em que surge a oportunidade de cogitar-se de princípios e de sobreprincípios.60
Assim, pode-se concluir que (i) os princípios são normas, e, como tal, têm caráter imperativo, não se limitando a indicar, mas a determinar, o sentido da interpretação normativa; (ii) considerando-se a existência de hierarquia entre as normas, ainda que situadas em um mesmo patamar hierárquico, por exemplo, a Constituição, podemos afirmar que existem sobreprincípios; (iii) a hierarquia entre os princípios situados no mesmo patamar hierárquico será determinada pelo seu grau de generalidade; (iv) princípios são normas jurídicas indispensáveis ao funcionamento de um sistema jurídico, servindo-lhe como alicerce; (v) os princípios podem ser implícitos ou explícitos; e (vi) princípio é uma norma muito arraigada de valores, conferindo lógica, racionalidade e harmonia ao sistema.
Vale ressaltar, dada a sua importância, que os princípios podem revelar tanto um caráter de norma quanto de valor, ou de limite objetivo, que informa o trabalho tanto do intérprete quanto do legislador. Assim, conforme ensina Paulo de Barros, os princípios podem ser vistos sob quatro acepções:
a) como norma jurídica de posição privilegiada e prestadora de valor expressivo; b) como norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos; c) como os valores insertos em regras jurídicas de posição privilegiada, mas considerados independentemente das estruturas normativas; e d) como o limite objetivo estipulado em regra de forte hierarquia, tomado, porém, sem levar em conta a estrutura da norma. Nos dois primeiros, temos “princípio” como “norma”; enquanto os dois últimos, “princípio” como “valor” ou como “critério objetivo”.61
60 Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributário, p. 148. 61 Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributário, p. 145.
42 A principal função dos princípios é dar unidade ao sistema, evitando a presença de qualquer tipo de lacuna ou antinomia, que podem ser identificadas de forma aparente.
Os princípios devem ser a fonte primordial do intérprete quando da construção das normas jurídicas, orientando a atividade hermenêutica de forma a conduzir a criação da regra concreta aplicável à espécie.
Conforme asseverado anteriormente, convém lembrar, não é somente a atividade do intérprete da norma jurídica que terá que atentar para os princípios dispostos no ordenamento, mas, principalmente, o legislador infraconstitucional terá que atentar para os princípios quando da elaboração de novos enunciados, que deverão estar sempre em consonância com os preceitos basilares do ordenamento.
Corroborando o acima afirmado, Miguel Reale leciona que
[...] princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática.62
Outra função exercida pelos princípios no ordenamento é permitir que haja coerência entre as normas jurídicas, haja vista que a aplicação de uma norma contida no sistema é a aplicação de todo o sistema, conforme afirmado por Kelsen.
43 Em seu curso Sistema constitucional tributário brasileiro, Geraldo Ataliba, citado por Roque Antônio Carrazza, fornece precisa definição para sistema, afirmando que
[...] o caráter orgânico das realidades componentes do mundo que nos cerca e o caráter lógico do pensamento humano conduzem o homem a abordar as realidades que pretende estudar, sob critérios unitários, de alta utilidade científica e conveniência pedagógica, em tentativa de reconhecimento coerente e harmônico da composição de diversos elementos em um todo unitário, integrado numa realidade maior. A esta composição de elementos, sob perspectiva unitária, se denomina sistema. Sistema, pois, é a reunião ordenada de várias partes que formam um todo, de tal sorte que eles se sustentam mutuamente e as últimas explicam-se pelas primeiras. As que dão razão às outras chamam-se princípios, e o sistema é tanto mais perfeito, quanto em menor número existam.63
Lourival Vilanova, em sua festejada obra Estruturas lógicas e o sistema no direito positivo, estabelece que “falamos de sistema onde se encontrem elementos e relações e uma forma dentro de cujo âmbito, elementos e relações se verifiquem”.64
Assim, tem-se que sistema pressupõe diversidade de partes e inter-relação entre elas. Desse modo é que se tornará indispensável a existência de princípios que consigam manter as características primordiais do sistema.
As normas que compõem o ordenamento jurídico estão dispostas de forma organizada, sendo que o enunciado inferior tem como fundamento de validade o
63 Geraldo Ataliba, Sistema constitucional tributário brasileiro, 1. ed., São Paulo: RT, 1966, p. 4, apud
Roque Antonio Carrazza, Curso de direito constitucional tributário, p. 37.
44 enunciado superior, até atingir a Constituição Federal, que é o fundamento de validade de todos eles. É por essa razão, ou seja, a disposição organizada das normas com um mesmo fundamento de validade, que se pode afirmar que o sistema jurídico é marcado pela unidade e pela coerência. Além disso, o sistema jurídico é caracterizado pela plenitude, não permitindo a existência de lacunas, sendo indistintamente aplicado a todos, valendo sobre todas as condutas.
As regras de Direito Tributário formam um subsistema dentro do ordenamento jurídico, o “Sistema Tributário Brasileiro”. Esse é o subsistema que interessará para o estudo do tema.
Somente se pode falar em existência de um subsistema quando houver princípios próprios a regê-lo. Com efeito, no direito positivo existem princípios especialmente aplicados à área tributária.
Alguns desses princípios65 serão objeto de estudo deste trabalho, sobre os quais serão tecidos comentários e reflexões com a finalidade de alcançar a melhor interpretação da irretroatividade.