A concepção de contraditório, como não poderia deixar de ser, também sofreu forte influência dos valores dominantes em cada período, o que fez com que seu conteúdo e alcance variassem bastante ao longo do tempo.
Como sustentado anteriormente, a principal questão que importa ser debatida atualmente é saber como os princípios e garantias constitucionais do processo civil podem garantir uma efetiva tutela jurisdicional aos direitos substanciais.
Assim, a idéia de contraditório como simples garantia de igualdade de oportunidades de participação no procedimento, passa a ser insuficiente para atender a tal objetivo, surgindo daí a necessidade de se reinterpretar o princípio sob esta nova perspectiva, de modo a permitir que se explorem todas as suas potencialidades.
Tal releitura deve ser feita sempre sob o enfoque de que o mais importante não é justificar os princípios no campo doutrinário, mas sobretudo saber utilizá-los para a realização – e não o simples reconhecimento – dos direitos.
Não se pode, contudo, pretender redefinir o conteúdo do princípio sem antes tecer algumas considerações sobre sua evolução histórica.
O conceito de contraditório evoluiu com base no antigo provérbio “audiatur et altera pars” e, no início, era considerado um princípio de razão natural, inerente ao processo75.
Nos primórdios do processo civil, ou as partes voluntariamente submetiam a controvérsia à decisão de uma autoridade superior ou o autor valia-se de sua força física, nada podendo fazer o juiz romano contra o adversário que se recusasse a comparecer em juízo. Também no antigo direito germânico havia semelhante dificuldade, de modo que se pode afirmar que o contraditório só ocorria com a submissão voluntária da parte passiva da demanda76.
Somente quando o Pretor passou a introduzir medidas de coerção para instar o comparecimento do renitente é que o cenário começou a mudar, passando-se a aceitar a idéia de julgamento da causa mesmo na ausência do demandado, desde que previamente notificado de acordo com as formalidades legais.
O contraditório funcionava como esteio do processo comum europeu, possuindo sentido e alcance totalmente distintos dos atuais. O processo, influenciado pelas idéias da retórica e da tópica aristotélica era concebido e pensado como ars dissedendi e ars oponendi et respondendi e, logo, intrinsecamente exigia uma regulamentação do diálogo judiciário.
Como nas matérias objeto de disputa somente se poderia recorrer à probabilidade, a dialética se apresentava como uma ciência ex probabilibus procedit, impondo o recurso ao silogismo dialético. Na lógica do provável, a investigação da verdade é resultado do esforço combinado das partes e neste ambiente cultural o contraditório representa o único método e instrumento
75 PICARDI, Nicola. Il principio del contraddittorio. Rivista di diritto processuale. Milano:
Cedam, n. 3, jul./set. 1988, p. 673-674,.
76 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditório. In: CRUZ E TUCCI,
para a investigação dialética da verdade provável, aceito e imposto pela prática judiciária à margem da autoridade estatal, por elaboração doutrinária, sem qualquer fundamento em regra escrita77.
Afirma-se, portanto, que no primeiro período do processo comum europeu o contraditório era tido como instrumento indispensável para a pesquisa dialética da verdade, de modo que nenhuma prova poderia servir de fundamento da decisão, caso não tivesse sido submetida preventivamente a análise crítica. O papel do juiz – que assumia posição neutra, mas não passiva – era escolher entre duas hipóteses argumentativas, segundo os princípios da dialética78.
Acreditava-se que este método era suficiente para compensar as desigualdades existentes no processo, já que se levava em consideração até mesmo circunstâncias referentes à capacidade dos defensores79.
A partir do século XVI houve uma mudança de perspectiva que resultou na pretensão de se buscar uma verdade com aspirações de certeza, não se contentando com a verdade “provável”. Isso foi potencializado a partir do século XVII, com a estatização do processo, a apropriação do ordo iudiciarius pelo soberano, que passa a reivindicar o monopólio da legislação em matéria processual80.
Já no século XVIII a lógica argumentativa tinha perdido importância em detrimento do racionalismo. Foi a partir daí que se difundiu a concepção de processo sob uma ótica mecânica de seqüência ordenada de atos. Com a supervalorização da razão, passou-se a dar menor importância ao
77 ALVARO DE OLIVEIRA, Garantias…, cit., p. 134.
78 PICARDI, Nicola. Processo Civile (diritto moderno). Enciclopedia del diritto. Milano: Guffre,
1987, p. 115-116.
79 NUNES, Dierle José Coelho. O Princípio do Contraditório: Uma Garantia de Influência e de
Não Surpresa. In: DIDIER JR. Fredie e JORDÃO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do Processo: Panorâmico Doutrinário Mundial. Salvador: Jus Podvin, 2007, p. 155.
diálogo e o contraditório deixa de ser visto como necessário e indispensável mecanismo de investigação da verdade, rebaixado a um simples princípio lógico-formal81.
Sob a perspectiva da lógica argumentativa, o contraditório era instrumento indispensável para a pesquisa dialética da verdade “provável”. Quando uma das partes refuta as afirmações feitas pela outra, amplia-se o campo de informação do julgador, favorecendo a busca da verdade82. O
abandono desta metodologia fez do contraditório uma contraposição de teses mecânica e abriu espaço para verdades pré-constituídas antes do debate processual, ou seja, fora do contraditório83.
Com a mudança de perspectiva passou-se a privilegiar a posição do julgador e o contraditório aparece como um obstáculo para a pesquisa da verdade84. Assim, ao fim do século XIX, já não se vislumbrava a função
axiológica do princípio ou mesmo qualquer referência sua com o direito natural. Descaracterizou-se sua essência, na medida em que perdeu a importância ética e passou a desempenhar papel secundário.
Segundo DIELE JOSÉ COELHO NUNES, esta mudança de paradigma coincidiu com a transição de um ideário liberal de processo, onde predominava o domínio das partes para um processo mais social, em que o juiz, com poderes ampliados, assumia-se protagonista85.
No século XIX, época em que o liberalismo imperava absoluto, o papel do órgão judicial era predominante passivo, cabendo-lhe apenas verificar e assegurar que as determinações formais do processo fossem
81 ALVARO DE OLIVEIRA, Garantias..., cit., p. 135. 82 PICARDI, Processo..., loc. cit.
83 PICARDI, Processo..., cit., p. 117.
84 GIULIANI, Alessandro. Prova (filosofia). Enciclopedia del diritto. Milano: Guffre, 1988, p.
521-522, apud NUNES, Dierle José Coelho. Teoria..., cit., p. 155-156.
cumpridas86. Assim, o contraditório era considerado satisfeito sempre que se
dava ciência às partes dos atos processuais praticados e o juiz devia zelar para que as comunicações fossem feitas de modo a possibilitar que a parte reagisse ao ato praticado.
Já no início do século XX, outros valores passaram a influenciar o processo, com repercussão na conformação do contraditório. Saudava-se o ativismo judicial e o juiz assumia não apenas a direção formal do processo – cuidando para que os atos processuais obedecessem à ordem previamente estabelecida – mas, sobretudo, passando a ter iniciativa quanto ao recolhimento do material que servirá para formar o seu convencimento.
Especialmente a partir da ampla constitucionalização das garantias processuais, após a Segunda Guerra Mundial, a importância da colaboração das partes passou a ser novamente valorizada e, com isso, novas potencialidades para o contraditório passaram a ser vislumbradas.
DIERLE JOSÉ COELHO NUNES entende ser equivocado depositar na figura do juiz tamanhas expectativas, como se ele pudesse funcionar como canal de comunicação da carga axiológica da sociedade e os textos normativos, principalmente em um época em que se reconhece haver concepções plurais e variadas de mundo. Em razão disso, “torna-se inaceitável o entendimento que trabalha com uma separação de papéis dentro da estrutura processual, que de um lado possuiria o juiz com acesso privilegiado ao que seria o bem comum e de outro com partes que se veriam alijadas do discurso processual”87.
A advertência vale por valorizar a importância da atuação conjunta das partes e do juiz, já que, como se verá adiante, a decisão final deverá
86 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Garantia..., cit., p. 135. 87 NUNES. O princípio... , cit., p. 157.
necessariamente refletir a atuação dos interessados (contraditório como direito de influência).
Não há, no entanto, porque sustentar a vinculação entre o reforço dos poderes do juiz – e conseqüentemente do ativismo judicial – e um suposto caráter autoritário ou anti-democrático do processo. E o fato de que os juízes vêm tendo seus poderes incrementados em várias democracias, por meio de leis democraticamente elaboradas, desqualifica a tentativa de vinculação88.
O ativismo judicial, antes que fruto de autoritarismo ou de tendências anti-democráticas, é imprescindível para a garantia de um contraditório realmente efetivo.