Outra faceta do princípio do contraditório que vem sendo apontada hodiernamente é a de servir como garantia de não-surpresa, impedindo que questões e fatos a respeito dos quais as partes não tenham tido oportunidade de debater e argumentar se tornem fatores decisivos na construção do provimento final.
O antigo brocardo da mihi factum, dabo tibi ius passa a ter novo alcance. A expressão sempre foi usada para expressar a idéia de que competiria exclusivamente às partes apresentar ao julgador os fatos sobre os quais se assentava sua pretensão. Ao julgador, por outro lado, caberia tirar, como que da cartola, o direito aplicável aos fatos apresentados.
Atualmente, contudo, percebe-se que as coisas não são assim tão simples. Não apenas porque a distinção entre fato e direito pode ser considerada um tanto ultrapassada, podendo se falar em uma tendência contemporânea ao reconhecimento de sua inviabilidade99, mas também
porque a primeira parte do aforismo acabou relativizada diante da constatação de que a formação do material fático deixou de ser tarefa exclusiva das partes.
99 ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel. Código de Processo Civil Comentado, v. 5. São Paulo:
Em sede doutrinária, CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA afirma que embora caiba às partes contribuir com os fatos essenciais da causa de pedir, o juiz não está proibido de apreciar fatos secundários dos quais pode, direta ou indiretamente, extrair a existência ou o modo de ser do fato principal, seja porque constam dos autos, são notórios ou pertencem à experiência comum. Além do mais, em alguns casos, o juiz pode apreciar, ex officio, até mesmo fatos principais quando se refiram: a) situação de direito público ou ordem pública; b) fatos jurídicos impeditivos ou extintivos incompatíveis com a pretensão deduzida (v.g.: pagamento, confusão)100.
Também o próprio texto do artigo 131, do Código de Processo Civil legitima este ponto de vista ao afirmar que o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, “ainda que não alegados pelas partes”.
Quando se trata, no entanto, de prova produzida de ofício, sem o requerimento das partes, a controvérsia surge, embora se possa apontar uma forte tendência a se aceitar – e mesmo a estimular – o ativismo judicial em matéria probatória101.
Outro ponto sensível diz respeito às questões de direito, a respeito das quais sempre se entendeu que o juiz não dependeria de provocação das partes para suscitar, podendo dar aos fatos narrados enquadramento jurídico diverso do pretendido. É possível imaginar que tal enquadramento venha a causar a indesejada surpresa e é preciso analisar se a garantia do contraditório não restou abalada por isso.
Segundo DIERLE JOSÉ COELHO NUNES
100 Garantia..., cit., p. 140-141.
o contraditório constitui uma verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em “solitária onipotência” aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou ambas as partes102.
Tem-se, assim, que também o brocardo iura novit curia – segundo o qual o juiz poderia extrair do material fático que lhe é trazido conclusões jurídicas diversas das invocadas – deve ser relativizado.
É que embora o juiz tenha liberdade na qualificação jurídica dos fatos, as partes podem e devem cooperar, não podendo a investigação jurídica ser considerada tarefa exclusiva do órgão judicial. Há o risco de o juiz, diante da complexidade da vida moderna e especialmente da proliferação de normas legais, não “descobrir” a norma jurídica ou não a interpretá-la corretamente. A colaboração das partes é importante também para estabelecer o conteúdo e alcance da norma, evitando surpresas e conseqüências negativas para o direito de defesa.
Realmente, é inadmissível que os litigantes sejam surpreendidos por decisão que se apóie em visão jurídica de que não se tenham apercebido. Segundo o contraditório “relido”, o órgão jurisdicional deve dar às partes prévio conhecimento sobre os novos rumos imprimidos ao litígio, já que a liberdade de eleição da norma jurídica aplicável não dispensa prévia ouvida das partes103.
O projeto do novo Código de Processo Civil reconhece expressamente esta importante faceta do contraditório ao dispor104, em seu
artigo 10, que o juiz não pode decidir, em nenhum grau de jurisdição, com
102 NUNES, O Princípio..., cit., p. 170.
103 ALVARO DE OLIVEIRA, A garantia..., cit., p. 671-672. 104 Art. 10, Projeto do Novo Código de Processo Civil.
base em fundamento a respeito do qual as partes não tenham tido oportunidade de se manifestar, pouco importando que se trate de matéria apreciável ex officio.
Indiscutível que acontecimentos inesperados no curso do processo – especialmente a adoção de um fundamento a respeito do qual as partes não tenham podido se manifestar a respeito – acabam minando a fé do cidadão no Poder Judiciário, motivo pelo qual o contraditório também comporta uma garantia de não-surpresa.
A redação da norma não deixa claro, contudo, o modo como o magistrado deve agir ao se dar conta de que deverá lançar mão de um fundamento ainda não submetido ao debate. Acreditamos que, diante de tal situação, as partes deveram ser intimadas para se manifestar a respeito da questão
O concurso das atividades dos sujeitos processuais, inclusive quanto à valorização jurídica da causa, influi na própria extensão do princípio do contraditório. Tal colaboração só pode ser realmente eficaz se vivificada por permanente diálogo, com a comunicação das idéias subministradas por cada um deles. Por isso se sustenta que o conteúdo mínimo do contraditório não se esgota na ciência bilateral dos atos e na possibilidade de contraditá-los, mas faz a formação dos provimentos depender da efetiva participação das partes. A formação do juízo de direito também é atingida, já que as partes não podem ser surpreendidas por um novo enfoque jurídico de caráter essencial tomado como fundamento da decisão, sem ouvir os contraditores105.
No direito estrangeiro são muitos os exemplos de dispositivos legais que, expressamente, contemplam o direito das partes a não serem
105 Tanto o Código de Processo Civil português quanto o ZPO alemão contemplam normas
que expressamente vedam que o juiz ou Tribunal se valha de norma jurídica a respeito da qual as partes não debateram.
surpreendidas, na decisão final, por um fundamento a respeito do qual não tiveram a oportunidade de debater.
O § 278, III da Ordenança Processual Civil (ZPO) alemã é firme no sentido de que o juiz só pode apoiar sua decisão em aspecto tido como insignificante pelas partes ou que lhe tenha passado despercebido, se tiver lhe dado oportunidade de manifestar-se a respeito.
Na mesma linha, o artigo 16 do Nouveau Code de Procédure Civile106
impede o juiz de fundamentar sua decisão em aspectos jurídicos que ele suscitou de ofício, sem ter antecipadamente convocado as partes a manifestar suas observações.
O Código de Processo Civil de Portugal, da mesma forma, proíbe decisões de surpresa, vedando ao juiz “decidir questão de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a oportunidade de sobre elas se pronunciarem”107.
A falta de norma legal no mesmo sentido em nosso ordenamento jurídico não significa que aqui o juiz esteja autorizado a agir de forma diferente. O fato de o princípio do contraditório ter sido contemplado na Constituição é suficiente para que se entenda que a legislação infraconstitucional e as decisões judiciais precisam se amoldar ao desenho constitucional de processo traçado pelo constituinte. E, como se trata de garantia fundamental das partes, o intérprete deve se orientar para extrair dela o máximo possível deste direito, de modo que o direito à uma decisão que se atenha às questões (fáticas ou jurídicas) submetidas ao debate também se tem por compreendido no contraditório.
106 “Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la
contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoques ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à presenter leus observations”
Fica claro, assim, que também neste aspecto a garantia não opera somente no confronto entre as partes, mas transforma-se em um poder-dever
do juiz que passa a ter que provocar de ofício o prévio debate das partes sobre quaisquer questões determinantes para a solução da demanda.
Esse enfoque mais moderno do princípio faz com que ele deixe de ser visto como mera garantia formal de bilateralidade de audiência, passando a ser encarado como real possibilidade de influência no provimento e, ainda, direito a que o provimento não se fundamente em elementos subtraídos ao debate e, como se verá, fator que justifica e legitima atos e situações que extravasem os limites impostos pela forma.