As «cláusulas de rescisão» podem, porém, ser perspetivadas de um modo distinto, nomeadamente como multas penitenciais
Neste caso, o montante fixado pela «cláusula de rescisão» não será sinónimo do pagamento realizado para poder rescindir o contrato sem justa causa (constituindo-se a cláusula
84 Sem prejuízo, a conceção da «cláusulas de rescisão» como cláusulas penais, poderá permitir uma “atenuação” da pena contratualmente fixada. A este propósito, JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ DEL RÍO, El deportista profesional ante la extinción del contrato de trabajo deportivo, p. 386, refere que a principal consequência de aplicar esta teoria supõe que à cláusula de rescisão se aplique o regime jurídico da cláusula penal, nomeadamente o art. 1154 do CC (espanhol), o que implica que o órgão julgador pode reduzir equitativamente a indemnização fixada na cláusula de rescisão quando o jogador tenha cumprido parcialmente o contrato de trabalho.». Contudo, não deixa de ser curioso que nem no caso Tellez, nem no caso Miralles (que adiante veremos e nos quais era solicitado em juízo a redução do valor estipulado a título de cláusula penal), tenha sido este o entendimento dos Tribunais Superiores.
85 ANA MAGAZ, Reflexiones en torno al significado económico de la rescisión unilateral del contrato por el futebolista”, in “Revista Jurídica del Deporte”, n.º 1, 2004, p. 20, n. 12, apud JOÃO LEAL AMADO, Ainda sobre as cláusulas de opção e de rescisão no contrato de trabalho desportivo, in “Temas laborais – 2”, p. 202.
penal na compensação e consequente aceitação pelo clube desse facto ilícito) mas, sim, uma aceitação apriorística de um valor que as partes fixam e mediante o pagamento do qual o clube assume aceitar a saída do atleta. Não é, portanto, projetada como uma contrapartida pelo incumprimento do contrato, mas sim como uma verdadeira faculdade contratualmente conferida ao atleta de extinguir o contrato de forma lícita.
No fundo, como se estivéssemos a negociar, logo no início do contrato, um cenário de transferência do futebolista.
Analisando a questão desta perspetiva, o princípio
pacta sunt servanda
não sofre qualquer perturbação, na medida em que, como dissemos, há um negócio aceite à partida por ambas as partes. Sob este prisma, parece até que a cláusula é inserta em favor do atleta, assumindo o clube apenas a obrigação de cessar o contrato caso alguma proposta no montante pactuado surja.O problema há de ser o facto de, na prática, os montantes fixados serem nas mais das vezes absolutamente desproporcionados e, pese embora se possa alegar que mais vale uma cláusula elevada que a inexistência de cláusula, sempre se há de dizer que uma cláusula excessivamente elevada poderá produzir um efeito dissuasor sobre os clubes potencialmente interessados nos serviços do atleta, que a inexistência da cláusula por certo não tem. E, relembramos, a rescisão sem justa causa não deixa de ser ilícita pela aposição de uma «cláusula de rescisão»; deixa, sim, de ser ilícita, pelo pagamento do montante titulado no contrato a título de «cláusula de rescisão», e de um a outro vai ainda uma grande distância.
Por outro lado, tão elevados costumam ser os valores destas cláusulas que, por certo, ainda que do contrato não constasse qualquer cláusula deste tipo e houvesse uma proposta no valor que potencialmente seria pensado para a cláusula, por certo que (salvo um ou outro caso absolutamente excecional) os clubes não deixariam de aceitar as propostas.
De todo o modo, perspetivada como tendo a natureza de multa penitencial, a «cláusula de rescisão» concederá ao futebolista o direito a proceder à extinção do contrato de trabalho, a todo o tempo, imotivadamente, e sem os efeitos nocivos de uma demissão considerada ilícita.
Nos termos do art. 46.º, n.º 1 do já mencionado CCT entre LCPF e SJPF, «[p]ode clausular-se no contrato de trabalho desportivo o direito de o jogador fazer cessar unilateralmente e sem justa causa o contrato em vigor, mediante o pagamento ao clube de uma indemnização fixada para o efeito.». Na letra desta disposição, e contrariamente ao que acontece noutros ordenamentos, a «cláusula de rescisão» é, pois, vista como multa penitencial.
Repare-se que a própria formulação da norma refere «o direito de o jogador», dando uma clara ideia que estas vicissitudes hão de ser inseridas no contrato em benefício deste (logo, não podendo ser enquadradas como cláusula penal inserta em favor dos clubes)86.
A este propósito, salienta JOÃO LEAL AMADO87 que «se88 for tida como uma multa
penitencial, permitirá a demissão do trabalhador, isto é, facultará ao praticante a rutura do vínculo contratual por sua iniciativa unilateral. Destarte, ao acionar a referida cláusula o praticante desportivo exercerá uma faculdade unilateral de livre arrependimento, a troco do preço convencionado», ou seja, não questionando a validade das sanções impostas aos jogadores que determinam a sua suspensão temporária da atividade desportiva, poder-nos-emos deparar com situações em que o atleta poderá sopesar a utilidade de pagar o montante aposto na cláusula
versus
a possibilidade de pagar um valor inferior pela rescisão do contrato e ficar privado de, temporariamente, exercer a atividade desportiva. Sendo a diferença entre uma e outra opção, essencialmente, o colocar em crise a possibilidade de exercer a profissão em benefício de comprar a sua “liberdade” (diferida) por um montante inferior.Outro argumento apresentado pela doutrina, favorável à consideração das «cláusulas de rescisão» contratual como multa penitencial prende-se com o facto de, se a cláusula for considerada de natureza penal, então terá de se considerar ilícita a atuação do atleta que faz uso desta vicissitude para fazer cessar o seu contrato. Tal consideração traria incontáveis problemas, como o acionamento de todos os efeitos decorrentes da consideração da conduta do atleta como ilícita,
maxime
a suspensão temporária da atividade89.
86 Aparentemente, quando se entenda revestirem as cláusulas desta natureza e o praticante desportivo proceder – sem pagar o montante da rescisão – à rescisão sem justa causa, não pode o valor nelas fixado servir de base à indemnização a pagar à entidade patronal. Neste sentido, vide infra o capítulo 2.3 da parte III da presente dissertação. Ali, parece que a decisão do TAS foi no sentido de considerar que a cláusula aposta revestia a natureza de multa penitencial.
87 In Ainda sobre as cláusulas de opção e de rescisão no contrato de trabalho desportivo, in “Temas Laborais – 2”, p. 212. 88 A «cláusula de rescisão».
89 Conforme melhor sustenta JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ DEL RÍO, El deportista profesional ante la extinción del contrato de trabajo desportivo, pp. 391-392: «Contudo, o argumento utilizado pela doutrina que não aceita a consideração da cláusula de rescisão como cláusula penal que parece mais sólido é considerar que o desportista que extingue o contrato através do mecanismo estabelecido no art. 16.1 do RD 1006/1985 não incumpre o seu contrato. De facto, quem acolhe a teoria da natureza penal da cláusula de rescisão admite implicitamente que quando o desportista extingue unilateralmente o seu contrato através do pagamento da quantia prevista na sua cláusula de rescisão está a incumprir o contrato, já que a cláusula penal só pode operar quando se verifica o incumprimento do mesmo. No entanto, aqueles que se opõem a esta posição mantêm o entendimento de que, na realidade, o desportista que paga o valor da sua cláusula de rescisão não incumpre o contrato, o que os leva a concluir que, não se verificando incumprimento, a cláusula penal não pode existir.
Contra esta posição deve argumentar-se que o desportista que extingue a sua relação laboral com base no disposto no artigo 16.1 do RD 1006/1985 está a incumprir o seu contrato, porque a extinção ad nutum só se verifica nos contratos sem termo, enquanto que a extinção ante tempus nos contratos a termo (e recordamos que os contratos dos desportistas profissionais só podem ser a termo) é considerada incumprimento».