No âmbito da qualificação jurídica das «cláusulas de rescisão», merece ainda referência a possibilidade de à «cláusula de rescisão» poder acrescer uma cláusula penal.
Como já referimos
supra
, particularmente baseando-se na admissibilidade dos pactos de permanência (qual “precedente”), alguma doutrina admite a aposição de cláusulas penais no contrato de trabalho90.Ora, e partindo deste pressuposto de admissibilidade da cláusula penal, ALBINO MENDES BATISTA91 distingue de forma clara a «cláusula de rescisão» representando esta um
compromisso do clube na aceitação de uma eventual proposta por determinado valor de uma cláusula penal na medida em que por esta as partes convencionassem antecipadamente a liquidação do montante a pagar em caso de resolução sem justa causa por qualquer das partes.
Assim, e nas palavras do referido autor, «Se as partes acordam previamente numa determinada indemnização para a situação de incumprimento contratual, essa cláusula assume a natureza de cláusula penal, estando, consequentemente, sujeita ao limite máximo compensatório definido no aludido n.º 1 do art. 27.º da Lei n.º 28/98, de 26 de junho. A ser de outro modo facilmente estaria encontrada a forma de por via da inserção contratual de uma cláusula penal se esvaziar o conteúdo deste (desajustado) comando legal.», ou seja, se o objetivo das partes é o de fixar a indemnização, estaremos perante uma cláusula penal que, claramente, distingue das «cláusulas de rescisão», conforme ressalta da seguinte afirmação92:
«Abordagem diferente merece a situação se, em vez de uma cláusula penal, estiver em causa uma “cláusula de rescisão”. Efetivamente uma coisa é a fixação prévia dos danos e prejuízos causados pelo incumprimento do contrato por parte do praticante desportivo, outra é a possibilidade consentida pelo ordenamento jurídico de o jogador se desvincular a troco de um preço contratualmente acordado.», e, concluindo de forma clara93, «Rejeitemos (…) a qualificação
90 Assim, JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ DEL RÍO, El deportista profesional ante la extinción del contrato de trabajo deportivo, p. 384:.«Neste sentido, a doutrina científica defende a admissibilidade da cláusula penal no contrato de trabalho. A confirmar este entendimento, referem-se os artigos 9.1 e 21.4 do Estatuto, já que ambos os preceitos preveem a possibilidade de incluir no contrato de trabalho a cláusula penal, principalmente o segundo».
91 In Breve apontamento sobre as Cláusulas de Rescisão, in «Revista do Ministério Público», Ano 23º, nº 91, julho/setembro 2002, p. 144. 92 ALBINO MENDES BATISTA, Breve apontamento sobre as Cláusulas de Rescisão, in “Revista do Ministério Público”, Ano 23º, nº 91, julho/setembro 2002, p. 144.
93 ALBINO MENDES BATISTA, Breve apontamento sobre as Cláusulas de Rescisão, in “Revista do Ministério Público”, Ano 23º, nº 91, julho/setembro 2002, pp. 144-145.
das cláusulas de rescisão como cláusulas penais. Por um lado, porque as cláusulas de rescisão operam à margem e sem qualquer conexão com uma situação de incumprimento contratual.
Por outro lado, a desvinculação contratual do praticante desportivo é consentida previamente pelo clube ou sociedade desportiva. Finalmente, a cláusula de rescisão permite ao praticante desportivo desvincular-se livremente sem qualquer sanção de natureza desportiva, o que é naturalmente diferente do que sucede numa situação de incumprimento contratual.»
Temos, assim, a distinção clara entre duas realidades, parecendo no entanto o autor admitir ser aqui possível obter “o melhor dos dois mundos”.
A solução parece-nos, no mínimo, tentadora, e claramente clarificadora. No entanto, surge-nos um par de questões que, entendemos, não admitem que a mesma se compagine com a realidade juslaboral.
A primeira questão é a da dificuldade de implementação. Não se nos afigura plausível que, na prática, as partes convencionem no contrato um valor de «cláusula de rescisão» como este autor a projeta e, cumulativamente, outro valor a pagar pela parte inadimplente em caso de quebra contratual.
Por outro lado, projetar a cláusula penal além da cláusula de rescisão, importaria a abertura da “caixa de Pandora”, permitindo que fossem fixadas cláusulas penais sem previsão legal, e por certo, em prejuízo do trabalhador.
Ora, se da admissibilidade dos pactos de permanência parte da doutrina retira já a admissibilidade de apor cláusulas penais nos contratos de trabalho (teoria que não nos parece de todo de admitir94), qual seria o próximo passo no processo de liberalização das cláusulas
penais se fosse oferecida à entidade patronal a possibilidade de fazer consignar contratualmente uma cláusula penal não admitida expressamente por lei?
Por outro lado, ao não adotar expressamente essa possibilidade, mas ao admitir que seja definido antecipadamente o valor da indemnização, parece evidente que o que o legislador pretendeu foi que as partes pudessem acordar o valor a pagar em caso de indemnização, e não um mero dever da entidade patronal em aceitar uma proposta. Isto porque, quando o montante é pago, a entidade patronal não tem direito ao contraditório, não gozando da faculdade de aceitar ou recusar a proposta.
94 Em sentido distinto MENEZES LEITÃO, in Direito do Trabalho, pp. 459 -460, parece admitir a aposição de cláusulas desta natureza ao contrato de trabalho. No entanto, fá-lo com várias reservas, nas quais, julgamos, se enquadrariam as cláusulas penais com o escopo que aqui analisamos.
Ora, se assim é, julgamos que não será de acolher a tese de uma cláusula pela qual a entidade patronal se comprometa a aceitar uma proposta de determinado valor e, concomitantemente, outra mediante a qual as partes fixam (de acordo com o legalmente disposto) o montante a pagar para a desvinculação, unilateral, imotivada e sem justa causa, sob pena de a primeira ser manifestamente inútil.
Concluindo, cremos que argumentar que as «cláusulas de rescisão» são verdadeiras cláusulas penais até poderá ser aceitável em face da vontade das partes mas, apenas, se as reconduzirmos à previsão legal que admite que as partes definam a indemnização devida a título de indemnização pela resolução sem justa causa do contrato.
Ora, o raciocínio que vimos expondo parte da premissa do que ALBINO MENDES BAPTISTA95 denomina o valor a fixar nos termos legais como a «cláusula de rescisão» sendo a
cláusula penal a cumulativa. Se, porém, a leitura dever ser contrária (entenda-se, a cláusula legal de estipulação de
quantum
indemnizatório ser a cláusula penal e a cláusula de rescisão viver para além desta), então os argumentos que adiantámossupra
– relativamente à inadmissibilidade de uma cláusula penal desta natureza – não colheriam opinião, já que o convencionado para além da lei96 seria, apenas, a obrigação do clube em aceitar transferir oatleta por determinado valor, o que – entendemos - quer em face da construção doutrinal da figura das «cláusulas de rescisão» pela doutrina espanhola, quer pelo que o próprio termo «rescisão» indica, são cláusulas que permitem a extinção, a cessação do contrato, e não uma extinção ainda assim condicionada à vontade ou a um ato da entidade patronal97.
Pelo exposto, projetando-as de um ou de outro modo, cremos, pelos motivos expostos, que a fórmula “«cláusula de rescisão» + cláusula penal”, não pode resultar.
95 Vide notas de rodapé 91 a 93. 96 A eventual «cláusula de rescisão». 97 Ademais, vide infra, o disposto na nota 143.
3.4 Perspetiva e conclusões a respeito da discussão acerca da natureza