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Inicialmente, vale lembrar que, como destaca Gustavo Henrique Justino de Oliveira, “o texto original da proposta de emenda constitucional que foi convertida na EC n. 19, não contemplava a figura do contrato de gestão. O texto da PEC n. 173/95 originalmente encaminhado ao Congresso Nacional pela Presidência da República era composto quase que exclusivamente por propostas de inserção e alteração de dispositivos constitucionais relacionados ao regime jurídico dos servidores públicos. Pelo substituto apresentado pelo Relator da Proposta, Deputado Moreira Franco, foi apresentada uma primeira versão que veio configurar o § 8° ao art. 37. O Deputado justifica que “na esteira do processo de flexibilização da administração, não se pode deixar de aproveitar a rica experiência que tem sido observada com os contratos de gestão ou de resultados, através do quais é concedida autonomia a órgãos ou entidades governamentais, visando em contrapartida a consecução de objetivos e metas específicos, resultando em maior eficiência organizacional”.123

Situado na experiência histórica da fase dos decretos, e guiado pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, veio a Emenda Constitucional n.º 19, de 14.06.98, introduzir o § 8° ao art. 37, que veio a dispor:

119 _{Art. 7° da Lei f. n. 9.637, de 15.05.98;} 120 _{Art. 12, da Lei f. n. 9.637, de 15.05.98;} 121 Arts. 3° e 4°, da Lei f. n. 9.637, de 15.05.98; 122 _{Art. 8, da Lei f. n. 9.637, de 15.05.98;}

123 _{OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, O Contrato de Gestão na Administração Pública Brasileira,} Tese de orientação de Odete MEDAUAR, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, 2005,p. 272;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

“§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

A EC n. 19/98 não instituiu o contrato de gestão no sistema administrativo brasileiro e sim o constitucionalizou, a ele conferindo contornos e funções específicas, com elementos essenciais ou conteúdo mínimo (objeto, partes, conteúdo e função), reservando ao legislador infraconstitucional a específica integração legislativa no que diz respeito ao prazo de duração, aos controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes e à remuneração do pessoal, tal qual prescrito no referido dispositivo constitucional.

Como esclarece Maria Sylvia Zanello Di Pietro, “embora o dispositivo constitucional não mencione a expressão contrato de gestão, é a esse tipo de contrato que quis se referir, com a peculiaridade de que o mesmo poderá ser celebrado não apenas com entidades da Administração Indireta, com também com órgãos (sem personalidade jurídica) da própria Administração Direta. Isto significa que poderá ocorrer que dois órgãos sem personalidade jurídica própria celebrem acordo de vontade. Em qualquer caso, o objetivo é definir metas de desempenho, ampliar autonomia e permitir o controle de resultado em função das metas estabelecidas”.124

Para Gustavo Henrique Justino de Oliveira, “parece que a intenção do constituinte reformador foi a de salientar e disseminar, por meio da criação de um novo instituto jurídico, uma nova forma de desempenhar as atividades administrativas. Nessa nova forma de administrar há o predomínio de técnicas dialógicas, que necessariamente colocam em relevo as funções de interação e negociação entre órgãos e entidades administrativas, as quais visam estipular uma programação das ações a serem desenvolvidas, com o intuito de permitir uma melhor avaliação de desempenho e controle dos resultados oriundos dessas ações”.125

124 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanello, 21ª ed., Direito Administrativo, São Paulo : Atlas, 2008, p. 317;} 125 _{OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, O Contrato de Gestão na Administração Pública Brasileira,} Tese. Orientação Odete MEDAUAR, Faculdade de Direito-USP, 2005, p. 270;

Oliveira126, reportando-se à clássica classificação tripartite das normas constitucionais propostas por José Afonso da Silva127, entende ser o preceito em questão exemplo de norma constitucional de eficácia limitada, as “que incidem imediatamente, e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas prevêem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, das certas circunstâncias”, ou, em outras palavras, aquela na qual o constituinte esquematiza estruturações e atribuições gerais dos entes destinatários, para que o legislador ordinário os estruture em caráter definitivo mediante lei.

Para Alexandre de Moraes, ao se combinar o caput do art. 37 e o seu § 8°, deveria de se ter duas leis, “a primeira – lei genérica – que preveja o grau, os limites e a forma de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta (podendo inclusive ser a lei de que trata o art. 37, XIX). A segunda – lei específica – editada para cada contrato, fixando seu prazo de duração com o poder público, os controles e critérios de avaliação de desempenho direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes e a remuneração do pessoal”.128

Ressalta-se que o contrato de gestão de matriz constitucional não é o embasamento constitucional apropriado para os ajustes firmados com Organização Sociais, dirigindo-se às espécies envolvendo em ambas as partes o próprio Estado, sob a forma de Órgãos, Administração Direta ou Indireta, incluindo aí as autarquias especiais, tais como Agências Executivas e Reguladoras. Este é o entendimento de Alexandre Santos de Aragão, uma vez que “ao contrário dos contratos de gestão celebrados com órgãos e entidades públicas qualificadas como agências executivas para terem maior autonomia (art. 37, § 8°, CF), 60, os contratos de gestão com entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas como organizações sociais não possuem sede constitucional.”129

126 _{OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, O Contrato de Gestão na Administração Pública Brasileira,} Tese de orientação de Odete MEDAUAR, Faculdade de Direito da USP, 2005, P. 293;

127 _{SILVA, José Afonso, Aplicabilidade das normas constitucionais, 2ª ed., 1982, p.s. 72/73, Ele} classificava as normas constitucionais quanto às suas eficácias, em plena, contida e limitada ou reduzida, respectivamente aquelas: a) “que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhe constitui objeto”; b) “que incidem imediatamente, e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas prevêem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, das certas circunstâncias”; e, as últimas, “que são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado.”

128 _{MORAES, Alexandre de , Reforma administrativa, emenda constitucional n. 19/98, ed. SP:Atlas,} 2001, p. 64;

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