Gustavo Henrique Justino de Oliveira demarca que “a experiência brasileira com os contratos de gestão inicia-se com a utilização do instituto para disciplinar as relações ente a União Federal e suas empresas estatais967, cujo objetivo principal foi instrumentalizar a denominada contratualização do controle das estatais968, em moldes semelhantes ao praticado na França a partir da elaboração do Relatório Nora (1967)”.103
A primeira norma que menciona expressamente o contrato de gestão e que trata das hipóteses de sua utilização foi o Decreto Federal n. 137, de 27.05.91104, que instituiu o Programa de Gestão das Empresas Estatais – PGE, no qual se estipulam compromissos reciprocamente assumidos entre a União e a Empresas Estatais”, a fim de “promover a eficiência e a competitividade das empresas estatais”105, assim entendidas como “as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e
102 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administração pública : concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas, 5. ed – 2 reimpressão – São Paulo : Atlas, 2006, p. 253;
103
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, O Contrato de Gestão na Administração Pública Brasileira, Tese de orientação de Odete MEDAUAR, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, 2005, p. 363;
104 Revogado pelo Decreto n. 3.735, de 24.01.01; 105
controladas, e demais entidades sob o controle direto ou indireto da União”106, cujo controle caberia ao Comitê de Controle das Empresas Estatais – CCE, devendo conter cláusulas que especifiquem:
I. Objetivos; II. Metas; III. Indicadores;
IV. Prazo para consecução das metas estabelecidas e para vigência do contrato; V. Critérios de avaliação de desempenho;
VI. Condições para a revisão, renovação, suspensão e rescisão; e
VII. Penalidades aos administradores que descumprirem as resoluções do CCE ou as cláusulas contratuais.107
Gustavo Henrique Justino de Oliveira destaca que “posteriormente ao Decreto n. 137/91 – o qual genericamente previa o contrato de gestão como um instrumento a ser utilizado na esfera federal – foram editados outros decretos, com o intuito de estabelecer uma regulamentação específica sobre contratos de gestão firmados com algumas estatais”108, tais como os celebrados com a Companhia Vale do Rio Doce (em 1992)109 e a Petrobrás (em 1994)110”, porém, “cumpre notar que o art. 12 do Decreto n. 3.735/01 expressamente revogou o Decreto n. 137/91. Assim, deixam de existir em nosso ordenamento regras específicas para disciplinar contratos de gestão a serem firmados pela União Federal e suas empresas estatais”, inobstante, “insta evidenciar que há ao menos três decisões do Tribunal de Contas da União-TCU que abordam questões referentes aos contratos de gestão das estatais federais”111, quais seriam: Decisão n. 318/1992, Decisão n. 20/1994, e a Decisão n. 345/95.
Nessas decisões, inobstante a louvável iniciativa do Executivo em dotar à Administração Pública de mecanismos mais eficientes de gestão, com autonomia e flexibilização, como atestado pelo TCU, o mesmo demonstra preocupação com o respeito a preceitos constitucionais que podiam estar sendo inobservados, tais como: obrigatoriedade de concurso público para a seleção e admissão de pessoal (art. 37, inc.
106 Art. 1°, parágrafo único; 107
Art. 8°, parágrafo primeiro;
108 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, O Contrato de Gestão na Administração Pública Brasileira, Tese de orientação de Odete MEDAUAR, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, 2005, p. 365;
109
Decreto de 10.06.92;
110 Decreto n. 1.050, de 27.01.94;
111 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, O Contrato de Gestão na Administração Pública Brasileira, Tese de orientação de Odete MEDAUAR, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, 2005, p. 370;
II); observância do limite máximo de remuneração de dirigentes e servidores (art. 37, inc. XI); cumprimento das normas para licitação e contratos pertinentes obras, serviços, compras, alienações e locações (art. 37, inc. XXI, e Lei n. 8.666/93), resolvendo “encaminhar ao Presidente da República, a título de colaboração, proposta de realização de estudos “sobre a conveniência e oportunidade de encaminhar, ao Congresso Nacional, Projeto de Lei Ordinária ou Emenda Constitucional que venha estabelecer, expressamente, exceções à observância de preceitos constitucionais e legais, ou autorizar a adoção, pelas Entidades sob o regime de Contrato de Gestão, de métodos simplificados de gestão e das despesas deles decorrentes”.112
Gustavo Henrique Justino de Oliveira conclui, então, que a “experiência federal envolvendo contratos de gestão e empresas estatais é de difícil avaliação, uma vez que (i) foram firmados unicamente com duas estatais, (ii) o Programa Nacional de Desestatização promoveu a privatização de diversas empresas, provavelmente tendo constituído um dos motivos para a solução de continuidade dessa experiência e (iii) não houve uma opção política dos últimos governos em revigorar os vínculos relacionais e de controle com as estatais remanescentes por meio do contrato de gestão”.113
Além dos contratos firmados com base no Decreto n. 137/91, outros ocorreram com fundamento nos Decretos n.s 2.487 e 2.488, ambos de 02.02.98, celebrados com autarquias e fundações, como agências executivas. Todavia, Di Pietro ressalta que, “embora os decretos estejam em vigor, eles pouco efeito prático teriam que dificilmente se poderia ampliar a autonomia dessas entidades, por meio de decreto ou de contrato de gestão, pois esbarrariam os mesmos em normas legais e constitucionais”114. É evidente que a outorga de regime jurídico especial para autarquias e fundações enfrentava a mesma dificuldade já apontada com relação às empresas estatais. Porém, essas dificuldades ficaram parcialmente superadas pela promulgação da Emenda Constitucional, n. 19, de 14.06.98, introduzindo o § 8° no art. 37.
112
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administração pública : concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas, 5. ed – 2 reimpressão – São Paulo : Atlas, 2006, p. 261;
113 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, O Contrato de Gestão na Administração Pública Brasileira, Tese de Doutorado. Orientadora Prof. Odete MEDAUAR, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, 2005, p. 375;
114 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administração pública : concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas, 5. ed – 2 reimpressão – São Paulo : Atlas, 2006, p. 262;
Por último, cabe destacar a Lei n. 8.246/91 que fixou como competência do Ministério da Saúde a celebração de contrato de gestão com o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais, cuja execução seria por ele supervisionada, e fiscalizada pelo Tribunal de Contas da União.
A experiência brasileira prosseguiu com contratos de gestão firmados com entidades privadas, sem fins lucrativos, com base na Lei n. 8.246, de 22.10.91, onde o contrato de gestão assegurará ainda à Diretoria do Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais a autonomia para a contratação e administração de pessoal para aquele Serviço e para as instituições de assistência médica de ensino e de pesquisa por ele geridas, sob regime da Consolidação das Leis do Trabalho, de forma a assegurar a preservação dos mais elevados e rigorosos padrões de atendimento à população115, e também na Lei n. 9.637, de 10.05.98, que veremos a seguir.