Desde muito antes da preocupação atual com a razoabilidade na duração do processo, Beccaria, à sua época, já proclamava que a tramitação do processo deve ocorrer sem morosidade.89
Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a razoável duração do processo passou a ser princípio expressamente previsto, a partir da Emenda Constitucional n. 45 de 2004, a qual inseriu o inc. LXXVIII ao art. 5º, que assim passou a dispor: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”90
No entanto, a tramitação razoável do processo não se coaduna com atropelos de garantias fundamentais, de forma que constitui, sem dúvida, grande desafio em nossos tempos a realização do processo, observando-se, concomitantemente, duas importantes garantias, quais sejam, a celeridade na duração do processo e a ampla defesa do acusado.
No processo penal, a razoável duração do processo ganha relevo ainda maior do que em outros ramos do direito, na medida em que frequentemente os processos criminais tramitam com o imputado encarcerado provisoriamente.
Messa pontua que o princípio da razoabilidade decorre do princípio do devido processo legal, uma vez que compete ao Estado, titular do poder de punir, abastecer-se de meios à aplicação da lei penal, sem que, contudo, imponha ao imputado constrangimento ilegal, decorrente do excesso de prazo que ocasiona morosidade na finalização do processo.91
89 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Editora Martin Claret, 2000, p. 59. 90 BRASIL. Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm. Acesso em 15 de janeiro de 2013.
Lopes Jr. e Badaró aduzem sobre os principais fundamentos de uma rápida tramitação do processo, sem que, com isso, sejam admitidos atropelos de garantias fundamentais. Tais fundamentos, segundo os referidos autores, estão alicerçados no respeito à “[...] dignidade do acusado, no interesse probatório, no interesse coletivo no correto funcionamento das instituições e na própria confiança na capacidade da justiça de resolver os assuntos que a ela são levados [...].”92
Para os mesmos autores:
O núcleo do problema da (de)mora, como bem identificou o Tribunal Supremo da Espanha na STS 4519, está em que, quando se julga além do prazo razoável, independentemente da causa da demora, se está julgando um homem completamente distinto daquele que praticou o delito, em toda complexa rede de relações familiares e sociais em que ele está inserido e, por isso, a pena não cumpre suas funções de prevenção específica e retribuição (muito menos da falaciosa “reinserção social”).93
O art. 5º, inc. LXXVIII da Lei Maior está coadunado com a doutrina do não prazo, tornando indeterminados os critérios e conceitos, o que, ao que parece, constitui situação que não poderá permanecer inalterada, necessitando da determinação de limites normativos.94
Lopes Jr. considera que quatro deverão ser os parâmetros adotados pelos tribunais pátrios, conforme já ocorre no Tribunal Europeu de Direitos Humanos e na Corte Americana de Direitos Humanos, para a realização do processo dentro de um limite tolerável, quais sejam: a) complexidade do caso; b) postura processual do imputado, que não poderá ser premiado em face de sua própria atuação protelatória; c) a conduta das autoridades judiciárias como um todo, incluindo-se policiais, Ministério Público, juízes, servidores etc; d) princípio da razoabilidade.95
Lopes Jr. comenta que tais critérios servem para a realização de um processo em tempo adequado enquanto não existir regulamentação normativa definidora de prazo, o que considera essencial. De outro lado, pondera, observando que se afigura inadequado
92 LOPES JR., Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 14.
93 LOPES JR., Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 14.
94 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 209. 95 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 209.
cientificamente estabelecer rigorosamente um prazo máximo padronizado, universal, para o trâmite do processo penal.96
Entretanto, a Lei 11.719/2008, que alterou os procedimentos no Código de Processo Penal criou alguns limites temporais para a tramitação do processo, passando a prever, exemplificativamente, o prazo de sessenta dias para a realização da audiência de instrumento e julgamento no procedimento comum ordinário, de acordo com o art. 400 do Código de Processo Penal. Para o rito comum sumário, o prazo estabelecido pela referida lei foi de trinta dias para a efetivação da instrução processual, de acordo com o art. 531 do Código de Processo Penal.97
Em se tratando dos crimes de competência do Tribunal do Júri, a primeira fase (instrução preliminar) deve ser finalizada em até noventa dias, conforme dispõe o art. 412 do Código de Processo Penal. Já, em relação à segunda fase do procedimento do Tribunal do Júri, o Código de Processo Penal passou a preconizar que o acusado (pronunciado) seja levado ao julgamento popular em até seis meses, a contar do trânsito em julgado da decisão de pronúncia, à luz do que dispõe o art. 428, parágrafos 1º e 2º.98
Todavia, o descumprimento de tais prazos não acarreta sanção, sendo prazos impróprios. Somando-se a isso, tem-se a imprecisão legislativa, eis que apenas em relação ao procedimento do Tribunal do Júri, precisamente quanto à segunda fase do procedimento, consegue-se fixar o termo “a quo” para a contagem do prazo de seis meses.
A jurisprudência, ao longo dos últimos anos, estabeleceu, a partir da contagem de prazos fixados à prática de atos processuais do procedimento comum ordinário, que o processo deveria perdurar por, no máximo, 81 (oitenta e um) dias, se o réu estivesse preso, e tal construção originou a dicção do art. 8º da Lei 9.034/95, que assim dispõe: “o prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.”99
A preocupação com a fixação de tal limite temporal se deu, precipuamente, em face da ausência de prazo limite para a prisão preventiva, o que poderia deixar o réu à sorte do
96 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 209-210. 97 BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de dezembro de 2012.
98 BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de dezembro de 2012.
99 BRASIL. Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995. Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Disponível em:
Estado. Assim, descumprido referido limite, poderia ser impetrada ordem de “habeas corpus”, pela caracterização de constrangimento ilegal.
Conforme já mencionado, com base no referido dispositivo legal, que regula o prazo para o processamento das ações ligadas a organizações criminosas, o prazo máximo para encerramento da instrução criminal, em caso de réu preso, seria de 81 (oitenta e um) dias, e em se tratando de réu solto, de 120 dias.
Ocorre que tal posição restou sedimentada a partir da contagem de prazos previstos aos atos processuais que integravam o procedimento comum ordinário, anterior à reforma ditada pela Lei 11.719/08, de maneira que atualmente, à luz do novo procedimento, tal posição encontra-se superada.
Ainda restou aplicado pelo Supremo Tribunal Federal o prazo de 81(oitenta e um) dias em uma situação de homicídio qualificado, em que o processo se encontrava na fase do sumário de culpa (antes da decisão de pronúncia), com demora na formação da culpa sem motivo atribuído à defesa, razão pela qual foi verificado constrangimento ilegal no caso, e concedido “habeas corpus” em favor do acusado.100
Todavia, a regra de 81 (oitenta e um) dias para a finalização da instrução processual, a qual, no início de sua criação pela jurisprudência, afigurava-se quase que estanque, com o passar do tempo foi cedendo à detecção, diante das especificidades do caso concreto, da complexidade da instrução.
Em um caso de organização criminosa em delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o Supremo Tribunal Federal também decidiu que a regra é a observância do prazo de 81 (oitenta e um) dias para a finalização da instrução, mas que eventual excesso pode se justificar se a situação em concreto demonstrar complexidade, a ser dirimida em instrução criminal.101
Na mesma senda, em outra oportunidade o Supremo Tribunal Federal também sedimentou a regra dos 81 (oitenta e um) dias para a finalização da instrução processual, que, no entanto, poderia ser abrandada em se tratando de instruções criminais complexas.102
100 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 78978 / PI – Piauí. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgamento: 09/05/2000. Disponível
em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC+78978+%29&ba se=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a8qy5un> . Acesso em: 22 de fevereiro de 2013.
101 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 97983 / SP – São Paulo. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Ellen Gracie. Julgamento pela Segunda Turma em: 02/06/2009. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Habeas+Corpus+97983+% 29&base=baseAcordaos&url=http://tinyuratorl.com/bhpyvqo>. Acesso em 21 de janeiro de 2013. 102 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 89525 / GO – Goiás. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgamento pela Segunda Turma em: 14/11/2006. Disponível em: <
Posteriormente, passou ainda a ser preconizado pelos Tribunais Superiores que uma vez finalizada a instrução criminal, não haveria mais que se falar em excesso de prazo. O Superior Tribunal de Justiça editou, inclusive, a Súmula 52, que assim dispõe: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.”103
Todavia, não se compreende razoável que o réu permaneça preso preventivamente sem qualquer delimitação de prazo, porque se até em relação à condenação definitiva existe prazo de duração para o seu cumprimento, que dirá antes do trânsito em julgado, em que paira em favor do réu a presunção de inocência.
Ou seja, existem prazos para a comunicação da prisão em flagrante à Autoridade Judiciária, bem como para a duração da prisão temporária, mas, para a prisão preventiva, que com a Lei 12.403/11 se tornou a espinha dorsal das prisões cautelares decretadas durante o processo, nenhum limite temporal existe, da mesma forma que também não existe limite temporal para a duração das medidas cautelares diversas da prisão, das quais será pontualmente discorrido em outro capítulo.
Conforme observa Roberto Delmanto Jr., a questão da delimitação temporal da prisão preventiva é assunto dos mais importantes, tanto que “as constituições de alguns países, como a espanhola, a portuguesa e a italiana, expressamente estipulam que a lei ordinária definirá o prazo máximo de prisão cautelar”, precisamente nos seus arts. 17, 28 e 13, respectivamente.104
Em nosso Código de Processo Penal, o “habeas corpus” pode ser impetrado quando qualquer pessoa estiver presa por mais tempo do que determina a lei, nos termos do que dispõe o art. 648, inc. II do Código de Processo Penal.105
Porém, com base no já ventilado alhures, sem a fixação de um limite temporal pela lei, a prisão preventiva prevista no sistema pátrio segue durante o processo sem, muitas vezes, previsão de término, em total desconformidade, assim, com o princípio da razoabilidade na duração do processo, e em descompasso com a idéia de temporalidade da http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Habeas+Corpus+89525+g oi%E1s+segunda+turma+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/b97qb8Acesso em: 08 de março de 2013.
103 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 52, de 17 de setembro de 1992. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0052.htm>. Acesso em: 08 de março de 2013.
104 DELMANTO JR., Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 238.
105 BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de dezembro de 2012.
prisão, a qual, se deve ser observada nas condenações definitivas, não poderá deixar de sê-la também, e com maior razão, durante o processo de conhecimento, norteado pela presunção de inocência.
Assim, ocorre que no caso concreto, diante das especificidades deste, os magistrados acabam tendo de decidir se a duração da prisão cautelar se apresenta ou não adequada e, pior, muitas vezes tal análise somente acontece depois de longas datas (as vezes longos anos) de prisão provisória experimentada pelo réu, tendo em vista que não há na lei imposição ao juiz no sentido de ter de rever toda prisão preventiva em determinado espaço de tempo. Exemplificando tal situação, tem-se um “habeas corpus” concedido pelo Superior Tribunal de Justiça no mês de novembro de 2012, o qual não deixa dúvidas quanto ao excesso de prazo de duração da prisão processual, considerando que o réu encontrava-se preso cautelarmente desde o mês de fevereiro de 2002, tendo sido pronunciado em fevereiro de 2004. Apesar da gravidade das acusações imputadas ao réu em questão, homicídio qualificado, furto, formação de quadrilha e ocultação de cadáver, a sua prisão provisória já perdurava nove anos, sem qualquer previsão de submissão a julgamento pelo Tribunal do Júri.106
O Supremo Tribunal Federal, em outro julgado, também reconheceu o excesso de prazo na duração da prisão processual de indivíduo acusado de crime doloso contra a vida, em que a segregação cautelar já perdurava cinco anos. Inclusive, na decisão em comento, restou consignado que: “a gravidade da increpação não obsta o direito subjetivo à razoável duração do processo (inciso LXXVIII, do art. 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil).”107
Em geral, nas decisões dos tribunais pátrios, a detecção da existência de excesso de prazo de duração da prisão cautelar passa pela análise, por parte dos julgadores, da atuação da defesa do réu, que não pode ter contribuído para tal demora.108
106 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 196.537 / SP – São Paulo. Relatora: Min. Alderita Ramos de Oliveira (Des. Conv. do TJ/PE), Sexta Turma,. Julgamento em: 13/11/2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=habeas+corpus+19 6537&b=ACOR>. Acesso em: 20 de fevereiro de 2013.
107 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 107798 / PE – Pernambuco. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Ayres Britto. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgamento: 20/09/2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+107798 %29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/afgvm72>. Acesso em: 12 de janeiro de 2013. 108 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 112599 / DF – Distrito Federal. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Joaquim Barbosa. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgamento: 25/09/2012. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+112599+ %29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bah3byz>. Acesso em: 08 de março de 2013.
Registre-se que, no Projeto de Lei 156/09, que visa à reforma do Código de Processo Penal, há a preocupação com a delimitação de prazos máximos de duração da prisão preventiva, bem como a necessidade de reexame da segregação cautelar, conforme citado abaixo:
Art. 559. Quanto ao período máximo de duração da prisão preventiva, observar-se-á, obrigatoriamente, os seguintes prazos: I – 180 (cento e oitenta) dias, se decretada no curso da investigação ou antes da sentença condenatória recorrível, observado o disposto nos arts. 15, VIII e parágrafo único, e 32, parágrafos 2º e 3º; II – 360 (trezentos e sessenta) dias, se decretada ou prorrogada por ocasião da sentença condenatória recorrível; no caso de prorrogação, não se computa o período anterior cumprido na forma do inciso I deste artigo. Art. 563. Qualquer que seja o seu fundamento legal, a prisão preventiva que exceder a 90 (noventa) dias será obrigatoriamente reexaminada pelo juiz ou tribunal competente, para avaliar se persistem, ou não, os motivos determinantes da sua aplicação, podendo substituí-la, se for o caso, por outra medida cautelar. Par. 1º. O prazo previsto no caput deste artigo é contado do início da execução da prisão ou da data do último reexame. Par. 2º. Se, por qualquer motivo, o reexame não for realizado no prazo devido, a prisão será considerada ilegal. (grifou-se).109
Contudo, o Conselho Nacional de Justiça, criou a Resolução n. 66 de 27 de janeiro de 2009, que dispõe sobre os mecanismos de controle dos atos judiciais concernentes aos decretos de prisão provisória. Assim, o art. 3º da mesma resolução, dispõe o seguinte: “Art. 3º Verificada a paralisação por mais de três meses dos inquéritos e processos, com indiciado ou réu preso, deverá a Secretaria ou o Cartório encaminhar os autos imediatamente à conclusão do juiz para que sejam examinados.”110
Dessa forma, não obstante a falta de lei estabelecedora de um limite temporal de duração ou de reexame da prisão preventiva, a referida Resolução criada pelo Conselho Nacional de Justiça deve nortear os trabalhos dos magistrados que decretam prisões cautelares, de forma que a cada três meses, no máximo, devem rever seus decretos prisionais.
109 BRASIL. Projeto de Lei do Senado n. 156, de 22 de abril de 2009. Reforma do Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=90645>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013
110 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n. 66, de 27 de janeiro de 2009. Cria mecanismo de controle estatístico e disciplina o acompanhamento, pelos juízes e Tribunais, dos procedimentos relacionados à decretação e ao controle dos casos de prisão provisória. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12180>. Acesso em: 20 de fevereiro de 2013.
De outro lado, cumpre também asseverar que não basta a previsão de prazos para o desenrolar do processo, sendo necessário sobretudo que o prazo seja adequado para que os sujeitos processuais possam realizar as suas atividades. Assim, não é qualquer prazo que irá atender ao princípio da razoável duração do processo, mas sim um prazo adequado diante da necessidade de atuação a ser desenvolvida.111
111 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 116.
3 A CAUTELARIDADE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO