As medidas cautelares podem recair sobre os bens do imputado – medidas cautelares reais; sobre a pessoa do acusado – medidas cautelares pessoais; e, finalmente, podem ter finalidade de descoberta da verdade – medidas cautelares probatórias.
Na mesma senda, Nicolitt considera que a cautelaridade no processo penal está delineada da seguinte forma: “a) medidas cautelares pessoais; b) medidas cautelares reais (de natureza civil); c) medidas cautelares probatórias.”128
Ainda quanto à classificação das medidas cautelares, tomando-se por base as disposições do Código de Processo Civil, do art. 796 ao art. 889, alguns processualistas brasileiros como Humberto Theodoro Júnior, João Carlos Pestana de Aguiar, José Frederico
125 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 3ª vol. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 153.
126 TUCCI, Rogério Lauria; DELMANTO JR., Roberto. Sistematização das Medidas Cautelares Processuais Penais. Revista do Advogado, São Paulo: AASP, v. 24, n. 78, p. 111-120, set. 2004. 127 TUCCI, Rogério Lauria; DELMANTO JR., Roberto. Sistematização das Medidas Cautelares Processuais Penais. Revista do Advogado, São Paulo: AASP, v. 24, n. 78, p. 111-120, set. 2004. 128 NICOLITT, André. Lei n. 12.403/2011 - O Novo Processo Penal Cautelar – A Prisão e das Demais Medidas Cautelares. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 09.
Marques e outros, classificam as medidas cautelares de forma bipartida, ou seja, em típicas ou nominadas, e atípicas ou inominadas. As medidas cautelares típicas ou nominadas são aquelas previstas na lei com suas respectivas denominações (exemplos: arresto, sequestro, busca e apreensão). Já as medidas cautelares atípicas ou inominadas, não estão previstas expressamente na lei, possuindo denominação genérica.129
A denominação das medidas cautelares em típicas (ou nominadas) e atípicas (ou inominadas), também se faz necessária no processo penal, e pelo mesmo motivo que no processo civil, ou seja, para elucidar se a providência está ou não prevista expressamente na lei.
Compulsando-se o Código de Processo Penal, vê-se que as medidas cautelares encontram-se dispersas em diversos dispositivos legais. Igualmente, em leis especiais também são identificadas medidas cautelares propaladas. Portanto, entendemos que uma boa sistemática sobre a matéria não há.
As medidas cautelares pessoais, tais como a prisão cautelar, foram fortemente afetadas pela Lei 12.403/11, que inseriu um rol considerável de tais providências no Código de Processo Penal. Já, as medidas cautelares reais, recebem o título no Código de Processo Penal de “Medidas Assecuratórias”, possuindo natureza civil. Existem, ainda, as medidas cautelares probatórias, tais como a busca e apreensão, regulada no Código de Processo Penal no seu Título “VII – Das Provas” a interceptação telefônica prevista na Lei 9.296/96, a infiltração de agentes disposta na Lei 9.034/95, a ação controlada prevista na Lei 11.343/11 etc.130
Cumpre ressaltar que em tal classificação a fiança não assume um lugar bem definido, isto porque a mesma incide sobre o patrimônio do imputado, e não diretamente sobre a sua pessoa, não sendo, portanto, propriamente uma medida cautelar pessoal, ao mesmo tempo em que foge do eixo de classificação das medidas cautelares reais (arresto, sequestro e especialização de hipoteca legal, por exemplo), não se enquadrando, tampouco, em cautelares probatórias. Por isso, talvez seja o caso de classificá-la como uma “medida patrimonial penal”, fugindo em certa medida da classificação anteriormente proposta quanto às providências cautelares.131
129 SILVA JR, Euclides Ferreira da. Prisão, Liberdade Provisória, Habeas Corpus. Teoria e Prática. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 07-12.
130 NICOLITT, André. Lei n. 12.403/2011 - O Novo Processo Penal Cautelar – A Prisão e das Demais Medidas Cautelares. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 09-10.
131 NICOLITT, André. Lei n. 12.403/2011 - O Novo Processo Penal Cautelar – A Prisão e das Demais Medidas Cautelares. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 09-11.
Fábio Delmanto, inspirado nas lições de Campos Barros, de 1982,discorre que as medidas cautelares são divididas em três grandes grupos, quais sejam: a) cautelas pessoais, que compreenderiam as prisões provisórias, as medidas temporárias de segurança e de interdições de direitos (previstas entre os arts. 373 a 380, do Código de Processo Penal), estas últimas, porém, tacitamente revogadas em vista da Reforma Penal de 1984 e da Lei de Execução Penal; 2) cautelas patrimoniais, divididas em 2.a) apreensão de coisas (art. 6º, do Código de Processo Penal), 2.b) busca e apreensão (art. 240, do Código de Processo Penal), 2.c) arresto (art. 132, do Código de Processo Penal) e 2.d) sequestro (art. 125, do Código de Processo Penal). E, ainda, as medidas relativas aos meios de provas compreenderiam o 3.a) depoimento testemunhal antecipado, previsto no art. 225, do Código de Processo Penal, o 3.b) exame de corpo de delito (art. 158 a 181, parágrafo único, do Código de Processo Penal), a 3.c) perícia complementar (art. 168, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal) e 3.d) o exame de local do crime (arts. 169 a 173, do Código de Processo Penal).132
De outro lado, cumpre observar que se fala no processo penal também em contra- cautela, que seria uma medida propícia a neutralizar o dano oriundo de uma medida cautelar determinada, ou ainda, a ser imposta, exemplo: a fiança (contra-cautela) em vista da prisão cautelar.133
Todavia, parece mais razoável o entendimento de que a prisão cautelar, assim como a liberdade provisória, e as outras medidas cautelares em geral, são cautelas, porquanto autônomas e independentes.134
No mesmo sentido, a propósito, pontuam também Marques da Silva e Freitas: “Ficamos com Rogério Lauria Tucci, quando batiza todas de cautelares. Tanto a prisão provisória como a liberdade provisória são cautelas.”135
Igualmente, cumpre registrar que o vocábulo contra-cautela parece designar alguma medida inadequada ao processo, contrária à normalidade que se pretende instaurar, e se espera do processo, razão pela qual no mínimo a expressão causa estranheza.
132 DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. Medidas Substitutivas e Alternativas à Prisão Cautelar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 108-109.
133 SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 512.
134 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. Atualizado com a Lei da Prisão (Lei 12.403/2001). 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 264.
135 SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 512.
Com a reforma ditada pela Lei 12.403/11, parece que essa questão restou superada, notadamente porque a liberdade provisória passou a ser possibilitada com ou sem providências expressamente intituladas de medidas cautelares.
Para a elucidação do tema proposto na presente dissertação, sobreleva somente o estudo das medidas cautelares que incidem sobre a pessoa, objeto da Lei 12.403/11.