DEL 1 STATUS, UTVIKLING OG TRUSLER FOR NORSK LAKS
5.2 Nasjonale og regionale trender for oppnåelse av gytebestandsmål og beskatning
Outro importante aspecto que o presente estudo envolve é a questão da concessão de incentivos fiscais366 e sua influência na concorrência entre os agentes do mercado.
366 Em consulta ao CADE, o Pensamento Nacional das Bases Empresariais (PNBE) salientou que, no
território brasileiro, os principais benefícios fiscais para os agentes privados são: “- Isenção do ICMS para novas empresas, sem produto similar no Estado e durante determinado período. Este benefício teria sido concedido pelo Estado do Piauí; - Isenção ou redução do ICMS para as micro e pequenas empresas, conforme teria sido concedido pelos Estados do Acre, Ceará, Minas Gerais, Rondônia,
182 Como se sabe, vários Estados de nossa Federação oferecem benefícios fiscais367 com o objetivo de atrair investimentos, é o fenômeno denominado de “guerra fiscal”, ou seja, redução ou até mesmo isenção de tributos para que dada empresa venha a se instalar em território de Estado federativo.
Os referenciados incentivos, que podem ser concedidos por meio de lei complementar ou de convênios interestaduais, além de gerarem perda de arrecadação por parte dos Estados, com toda certeza, acarretam grandes efeitos sobre a concorrência e o mercado.
E tais efeitos não são de difícil percepção, posto que, de maneira geral, as empresas recebedoras de incentivos fiscais, além de terem seus desempenhos mascarados, também ficam em verdadeira posição de vantagem em relação às demais concorrentes, que, por mais que reduzam os seus preços, não conseguirão competir de forma isonômica, uma vez que devem suportar todos os impostos e custos de instalação e manutenção das unidades fabris.
Vários são os problemas que podem ser acarretados em função da concessão de benefícios fiscais, dentre eles temos: a) é possível se presumir que a
Roraima e Rio de Janeiro; - Redução de alíquotas de ICMS (para situações e produtos específicos), incentivo este que teria sido adotado pelo Distrito Federal e pela maioria dos Estados da Federação: Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rondônia e Roraima; - Prorrogação dos prazos para recolhimento do ICMS, que teria sido concedida pelo Distrito Federal e pelos seguintes Estados: São Paulo (só para pequenas indústrias), Piauí e Espírito Santo; - Utilização do Mecanismo de "diferimento" (recolhimento postergado), que teria sido concedida pelos Estados de Alagoas, Bahia, Paraíba, Paraná, Piauí, Rio Grande do Norte e Roraima; - Utilização do crédito presumido (por estimativa), conforme teria sido concedida pelos Estados de Goiás, Espírito Santo, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Roraima e pelo Distrito Federal.” (PENSAMENTO NACIONAL DAS BASES EMPRESARIAIS. Consulta referente aos aspectos concorrenciais em face de incentivos fiscais e financiamentos concedidos pelos Municípios e Estados no Brasil - "guerra fiscal". In:
Pensamento nacional das bases empresariais, São Paulo. Disponível em: <http://www.
pnbe.org.br/website/conteudo.asp?id_website_categoria_conteudo=6548&cod=1861&idi=1>. Acesso em: 07 jan. 2007.)
367 Acerca do tema, ver: SILVA, Américo Luís Martins da. Introdução ao direito econômico. Rio de
183 empresa beneficiada pode passar a não mais investir na qualidade de seus produtos ou serviços, posto que, em razão dos benefícios fiscais, poderá formular um preço inferior aos de seus concorrentes não incentivados; b) a empresa beneficiária pode, também, instalar-se em local onde o custo é mais alto (por força da distância do mercado consumidor, da carência de infra-estrutura etc.), desde que o incentivo recebido compense a diferença; c) poderá, ainda, ocorrer uma dominação do mercado não decorrente de processo natural, baseado em eficiência do agente econômico; d) outro possível problema é o fato de a formação de preço das empresas incentivadas poder ser artificialmente modificada, possibilitando o uso de preços predatórios e, em um momento posterior, praticar preços mais elevados ou sua manutenção em nível normal para que a empresa aufira lucros maiores que os dos concorrentes.368
Como se pode perceber, as situações acima proporcionam às empresas beneficiadas a possibilidade de gozar de enorme vantagem competitiva, obtida de forma totalmente artificial, não acessível aos demais concorrentes situados em outras unidades da federação e, por conseguinte, trazendo enormes prejuízos à economia como um todo.
É possível, ainda, trazer ao lume a experiência estrangeira, neste sentido, eis que o próprio Tratado de Roma veda tais incentivos:
O art. 92 do TCEE (Tratado que institui a Comunidade Econômica Européia) proíbe determinados auxílios estatais quando, cumulativamente, afetam as trocas comerciais entre os Estados membros e que falseiam ou ameaçam falsear a concorrência. Esta
368 Neste sentido: GILBERTO, André Marques. Os reflexos da guerra fiscal no direito da concorrência.
In: Araújo & Policastro advogados, São Paulo, 11 fev. 2004. Disponível em: <http://www. araujopolicastro.com.br/portugues/publicacoes/amg-guerra-conc.pdf>. Acesso em: 07 jan. 2007.
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norma deve ser interpretada extensivamente a fim de que o art. 92 do TCEE possa contribuir utilmente para garantir que a concorrência não seja desrespeitada no mercado comum (conclusões fundamentadas do Advogado - Geral Lenz, no Processo nº 234/84, Bélgica / Comissão, Colect. 1986, p. 2269).
Para efeitos do art. 92, foram consideradas ajudas de Estado as seguintes medidas: subvenções, isenções fiscais, bonificações de juros, garantia de empréstimos em condições particularmente favoráveis, cessão a título gratuito ou em condições particularmente favoráveis, cobertura de perdas de exploração e toda e qualquer outra medida de efeito equivalente.369
Corroborando que as práticas de incentivos fiscais geram prejuízos à economia, Giovani Loss afirma que:
Os aspectos anticoncorrenciais da concessão de incentivos fiscais, já plenamente reconhecidos pelo direito internacional através da OMC, resultam de um raciocínio lógico e simples. A incidência de tributação sobre o valor de certo produto desloca para cima a curva da oferta a curto prazo na medida do valor do tributo, o que eleva o preço de mercado do produto, reduzindo o nível de produção total da indústria. Assim, analisando-se a questão por outro lado, percebe-se que a empresa beneficiada com um incentivo fiscal de um determinado Estado possuiria vantagem sobre suas demais concorrentes, uma vez que a curva de oferta seria deslocada para baixo em relação às demais. A concessão de incentivos fiscais, por conseguinte, influi na formação de preços no mercado, matéria intrinsecamente ligada à defesa da concorrência.370
369 PENSAMENTO NACIONAL DAS BASES EMPRESARIAIS. Consulta referente aos aspectos
concorrenciais em face de incentivos fiscais e financiamentos concedidos pelos Municípios e Estados no Brasil - "guerra fiscal". In: Pensamento nacional das bases empresariais, São Paulo. Disponível em: <http://www.pnbe.org.br/website/conteudo.asp?id_website_categoria_conteudo=6549&cod=1861 &idi=1>. Acesso em: 07 jan. 2007.
370 LOSS, Giovani. Aspectos anticoncorrenciais dos incentivos fiscais estaduais: a análise do CADE.
In: Jus navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=1307>. Acesso em: 19 abr. 2007.
185 No âmbito nacional, a própria Lei n. 8.884/94, em seu artigo 20 prevê que:
Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.371
Como se pôde perceber, com os auxílios fiscais há diminuição dos custos de produção, o que, por sua vez, gera uma vantagem que normalmente não se obteria em condições normais de concorrência, ou seja, os incentivos fiscais, com certeza, caracterizam-se infrações à ordem econômica (Art. 20, inc. I), posto que limitam a concorrência.
Vale ressaltar que tais efeitos devem ser concretos, consoante ensina João Bosco Leopoldino da Fonseca:
Para caracterizar tais atos como infrações contra a ordem econômica, terá o julgador que verificar se eles são concretamente aptos a produzir qualquer dos efeitos, mesmo que estes, na vida econômica real, não sejam alcançados. E os efeitos previstos são os seguintes: 1. lesão da livre concorrência e da livre iniciativa; 2. formação de mercado relevante de bens ou serviços; 3. situação de lucros arbitrários; 4. exercício de posição dominante.372
371 BRASIL. Lei n. 8.884 de 11 de junho de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/
Leis/L8884.htm>. Acesso em: 07 jan. de 2007.
372 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de proteção da concorrência: comentários à lei
186 A despeito da patente infração à ordem econômica, surge interessante questão, proveniente da concessão de benefícios fiscais, que é a aplicabilidade ou não do artigo de lei aos Estados.
Consoante prevê o artigo 15 da Lei 8.884:
Art.15. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades de pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.373
Interpretando tal artigo, Fábio Ulhoa Coelho considera que:
[...] a referência às pessoas jurídicas de direito público não deve ser necessariamente entendida como a definição de um gênero de agente ativo de infração contra a ordem econômica, mas sim considerada no amplo universo das pessoas em relação às quais a lei se aplica, não necessariamente para submetê-las a sanções.374
Em outras palavras, conforme preconiza este primeiro modo de pensar, o Estado não pode ser agente causador de uma infração da ordem econômica e, conseguintemente, ser parte de processo perante ao CADE.
De forma contrária, João B. L. da Fonseca ensina que:
Tais infrações podem provir quer de pessoas físicas, quer de pessoas jurídicas, sejam elas de direito privado ou público, tenham- se constituído segundo as exigências legais, quer sejam sociedades meramente de fato.375
373 BRASIL. Lei n. 8.884 de 11 de junho de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
CCIVIL/Leis/ L8884.htm>. Acesso em: 07 jan. 2007.
374 COELHO, 1995, p. 41. 375 FONSECA, 1998, p. 80.
187 Isto é, não existe obstáculo para que um dado Estado figure como parte em processo administrativo ante o CADE, desde que, é óbvio, seja agente causador de uma infração à ordem econômica.
De fato, é mais razoável pensar que as pessoas jurídicas de direito público podem ser agentes ativos de infração contra a ordem econômica, o que ocorre em caso de “Guerra Fiscal”, já que os incentivos provenientes de tal prática acarretam lesão à concorrência.
Outro ponto polêmico é acerca do teor de uma decisão de um processo administrativo do CADE que tivesse o Estado como parte, posto que os entes públicos dotados de isonomia e o CADE, na qualidade de autarquia federal, não é dotado de poder hierárquico, bem como sancionador sobre nenhum dos entes federados.
Neste sentido, Fábio Ulhoa Coelho assenta que:
Esse é o único entendimento possível, em face da isonomia constitucional dos entes públicos. O CADE, como autarquia federal, e a SDE, órgão do Ministério da Justiça, não tem poder hierárquico e sancionador sobre a União e seus desdobramentos de natureza pública (órgãos da Administração direta e autarquias); não tem igualmente ascendência hierárquica sobre os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios.376
Portanto, não havendo poder hierárquico e nem sancionador do CADE sobre os Estados, é possível afirmar que não há meios de coerção daquele frente aos últimos.
376 COELHO, 1995, p. 41.
188 Uma possível saída para o CADE seria a prevista no artigo 7º, inciso X, da Lei n. 8.884/94:
Art. 7º Compete ao Plenário do CADE: [...] X – requisitar dos órgãos do Poder Executivo Federal e solicitar das autoridades dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei; [...]377
Outro remédio, do qual se poderia valer o CADE, seria a postulação judicial, via procuradoria, de medidas capazes de cessar a infração, de acordo com o previsto no artigo 10, inciso III, da Lei nº 8.884/94: “Art. 10º. Junto ao CADE funcionará uma Procuradoria, com as seguintes atribuições: [...]; III – requerer, com autorização do Plenário, medidas judiciais visam à cessação de infrações da ordem econômica; [...].”378
Do exposto, finalizasse aduzindo que, embora a prática de concessão de benefícios fiscais seja uma afronta ao Princípio da Livre Concorrência, é certo que a Lei brasileira não tem elementos eficazes para coibi-la.
377 BRASIL. Lei n. 8.884 de 11 de junho de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
CCIVIL/Leis/ L8884.htm>. Acesso em: 07 jan. 2007.
378 BRASIL. Lei n. 8.884 de 11 de junho de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
189 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente análise foi desenvolvida com o propósito de tentar esclarecer e despertar a importância acerca do estudo dos princípios da ordem econômica, em especial, o Princípio da Livre Concorrência, mormente no tocante à limitação do poder econômico.
Após esta breve excursão, que se iniciou com a análise genérica sobre o “poder” e terminou apreciando o conteúdo jurídico do postulado da liberdade de concorrência, ficou patente que o poder econômico é um fenômeno existente em qualquer mercado, gozando, inclusive, de legitimidade, eis que próprio artigo 173, § 4º, da Constituição Federal o institucionaliza.
É salutar aduzir que, embora seja constitucionalmente reconhecido, o poder econômico não pode ser utilizado em dissonância de seu objetivo maior, que é proporcionar a todos digna existência, conforme os ditames da Justiça Social. Destarte – principalmente quando buscar dominar mercados, eliminar concorrência ou aumentar arbitrariamente os lucros –, o poder econômico perde seu status de “legítimo” e passa a ser considerado abusivo, momento em que o Estado tem o dever de reprimi-lo.
Nesta busca, é possível asseverar que, como analisado ao longo deste trabalho, a livre concorrência – cujo conteúdo aponta para a liberdade de disputa entre os agentes do mercado, em busca de clientela, a partir de um quadro de igualdade jurídico-formal, com o objetivo de cada competidor econômico apoderar-se da parcela que lhe é devida, de acordo com os méritos que apresentou para
190 angariá-la – cumpre papel muito importante na missão constitucional de repressão ao abuso do poder econômico.
Portanto, tendo por finalidade assegurar o regime de economia mercado, o Princípio da Livre Concorrência se destaca como fator limitador do poder econômico abusivo, posto que não tolera o monopólio ou qualquer outra forma de distorção do mercado e busca garantir plena competição entre os agentes econômicos.
A inclusão deste postulado, no corpo constitucional, assegura a disputa franca entre os empreendedores de negócios e avaliza o entendimento de que disto resultará, principalmente através do incentivo à criatividade e pela competição no que toca a preços, em um melhor atendimento aos consumidores.
Em outras palavras, cabe finalizar asseverando que o postulado da livre concorrência tem o escopo de proporcionar o equilíbrio entre os grandes grupos econômicos, dando, também, oportunidade às pequenas empresas de estarem no mercado, de modo que esta competição entre os diversos agentes leve à otimização dos recursos econômicos e a preços justos, impedindo, com isso, lucros arbitrários e abusos do poder econômico.
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