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3.4 Andre sykdommer
Após esta breve análise do conteúdo da livre concorrência, cumpre, neste momento, fazer a devida diferenciação entre aquela e o postulado da liberdade de iniciativa, posto que, muitas vezes, seus conteúdos são tidos como sinônimos, apesar de haver inúmeras diferenças entre ambos.
Confirmando o acima dito, ensina Tércio Sampaio Ferraz Júnior que é “importante assinalar que livre iniciativa (CF, art. 170, caput) e livre concorrência (CF, art. 170 IV), esta como base do chamado livre mercado, não coincidem necessariamente. Ou seja, livre concorrência nem sempre conduz à livre iniciativa e vice-versa.”291
Assim, de início, cabe relevar que, ao colocar a livre iniciativa292 como
um dos fundamentos da República, nossa Lei Fundamental optou pelo modo de
290 Nesta trilha: TAVARES, 2003, p. 258.
291 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Práticas tributárias e abuso do poder econômico. In: Revista
de direito da concorrência, Brasília, n. 9, p. 125-138, jan./mar. 2006.
292 Segundo afirma Maurício Porto: “a livre iniciativa é fundamentada na não interferência do Estado
na relação entre indivíduos. O bem estar econômico decorre da recompensa individual referente ao esforço de seu trabalho. A acumulação privada depende do exercício de sua liberdade. O papel do Estado é não permitir nenhuma forma de privilégio, pois assim sendo o próprio mercado garantirá a justiça econômica.” [PORTO, Maurício Costa. Os princípios da república e da livre iniciativa nas
constituições brasileiras: a evolução das ciências pala alteração de paradigmas. São Paulo:
Dissertação de Mestrado (Pontifícia Universidade Católica), 1997, p. 55.]. Ainda sobre a liberdade de iniciativa, ver: MUKAI, Toshio. Participação do Estado na atividade econômica: limites jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, 41-48.
147 produção capitalista ou, como ensina José Afonso da Silva, “postular a livre iniciativa quer dizer precisamente que a Constituição consagra uma economia de mercado, de natureza capitalista, pois a iniciativa privada é um princípio básico da ordem capitalista.”293
Aclarado este ponto inicial, é importante afirmar que, do modo como é prevista em nossa Constituição Federal, a livre iniciativa deve ser entendida de maneira bem ampla, compreendendo não só a liberdade econômica, ou liberdade de desenvolvimento de empresa, mas de modo a englobar todas as demais formas de organização econômicas, individuais ou coletivas, como a cooperativa e a iniciativa pública.
Neste mesmo sentido se manifesta Eros Roberto Grau:
Insisto em que a liberdade de iniciativa econômica não se identifica apenas com a liberdade de empresa. Pois é certo que ela abrange todas as formas de produção, individuais ou coletivas, e – como averba Antonio Sousa Franco – “as empresas são apenas as formas de organização com característica substancial e formal (jurídica) de índole capitalista.” Assim, entre as formas de iniciativa econômica encontramos, além da iniciativa privada, a iniciativa cooperativa, a iniciativa autogestionária e a iniciativa pública.294
Do até aqui exposto, é possível concluir que a livre iniciativa nada mais é que a possibilidade de os agentes econômicos se lançarem no mercado sem a criação de embaraços por parte do Estado, ou seja, é a possibilidade de empreendimento sem interferência estatal.
293 SILVA, 2000, p. 742.
148 Deste modo, tanto a livre concorrência como a livre iniciativa são fundamentos da economia de mercado, funcionando a primeira como uma espécie de instrumento da segunda, eis que é um dos muitos elementos destinados a balizar seu exercício.
Aliás, consoante preleciona Celso Ribeiro Bastos, a livre concorrência “tem muito a ver com a livre iniciativa, é dizer, só pode existir a livre concorrência, onde há livre iniciativa.”295 Contudo, é salutar informar que a livre concorrência não é um desdobramento296/297, uma conseqüência natural da livre iniciativa. E isto ocorre porquanto, “à medida que se constatou ser o mercado falho na alocação de recursos e na manutenção do jogo concorrencial, não foi mais possível identificar a livre
295 BASTOS, 2004, p. 144. Complementando a frase citada, Celso Bastos, logo em seguida, afirma
que: “No entretanto, o inverso não é verdadeiro, pode existir livre iniciativa sem livre concorrência. Portanto, a livre concorrência é algo que se agrega à livre iniciativa.” Tal entendimento, contudo, não é o mais correto, tendo em vista que, em um mercado sem a livre concorrência, vários agentes econômicos estarão impedidos de ingressar nele, comprometendo, conseqüentemente, a liberdade de iniciativa. E isso demonstra que tais garantias são complementares e intrinsecamente separadas. Isto é, a livre iniciativa, enquanto conjunto de direitos em abstrato, tão-somente ganha existência real com a livre concorrência. (Neste sentido: SCHUARTZ, Luís Fernando. Dogmática jurídica e lei 8.884/94. In: Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, a. 36, n. 107, p. 71-98, jul./set. 1997.)
296 Neste sentido, Eduardo Molan Gaban assevera que é “curial ressaltar que este princípio [livre
concorrência] não constitui desdobramento do princípio da livre iniciativa, mas complemento visto que, inobstante o conteúdo diverso de um se cotejado com outro, notória a diferença quando da aplicabilidade do princípio da livre iniciativa per si.” [GABAN, Eduardo Molan. Defesa da concorrência: a lei 8.884/94 e suas implicações constitucionais: uma abordagem prática. São Paulo: Dissertação de Mestrado (Pontifícia Universidade Católica), 2005, p. 79.]; Ainda neste sentido, ver: a) MORBIDELLI, Sidney. A atuação do Estado na defesa da concorrência. São Paulo: Dissertação de Mestrado (Pontifícia Universidade Católica), 2004, p. 135.; b) GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Intervenção do Estado na economia. In: Revista trimestral de direito público, São Paulo, v. 14, p. 52-66, 1996.; c) LOPES, 2006, p. 181.; d) ZOUAIN, 2002, p. 73.; e, e) SILVA, 2000, p. 742;
297 Em sentido diverso Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior aduzem que “a livre
concorrência constitui um desdobramento necessário e inexorável da livre iniciativa. À primeira vista, seu objetivo é criação de um mercado ideal, caracterizado pelo assim chamado ‘estado de concorrência’.” (ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito
constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 418.). Assim também se manifestou Luís Roberto
Barroso, para quem: “o princípio da livre iniciativa, corolário direto da liberdade de iniciativa, expressa opção pela economia de mercado.” (BARROSO, Luís Roberto. A ordem econômica constitucional e os limites à atuação estatal no controle de preços. In: Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 226, p. 187-212, out./dez. 2001.); Ainda nesta mesma trilha, ver: a) TOLEDO, 2004, p. 194.; b) TAVARES, 2003, p. 237.; e, c) SLAIBI FILHO, Nagib. Anotações à Constituição de 1988: aspectos fundamentais. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 327.
149 concorrência como um subproduto da livre iniciativa.”298 Portanto, embora complementares, o conteúdo dos dois postulados é diferente.
É ainda de boa sugestão transcrever o pensamento de Miguel Reale acerca do tema:
Ora, livre iniciativa e livre concorrência são conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição das riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princípio de livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugada dos citados artigos 1º e 170.
Já o conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando o “princípio econômico” segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado. Houve, por conseguinte, ineludível opção de nossos constituintes por dado tipo de política econômica, pelo tipo liberal do processo econômico, o qual só admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio Estado quer do embate de forças competitivas privadas que pode levar à formação de monopólios e ao abuso do poder econômico visando ao aumento arbitrário dos lucros.299
Complementando a diferenciação acima exposta, é deveras interessante trazer ao lume o pensamento de Fernando Herren Aguillar:
298 NUSDEO, 2002, p. 237-238.
299 REALE, Miguel. O plano Collor II e a intervenção do Estado na ordem econômica. In: REALE,
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Na tentativa de distinguir os conceitos, freqüentemente se observa, na doutrina nacional, uma mera repetição de conceitos. A distinção- chave que não é percebida no caso é a de que a liberdade de concorrência não é a liberdade de os particulares exercerem “suas atividades industriais e comerciais num sistema de competição que não deve ser entravado nem por prescrições nem por prestações provindas dos poderes públicos”. Essa corresponde exatamente á definição de liberdade de iniciativa. Ao contrário, a liberdade de concorrência exige do Estado uma efetiva ação de restrição à liberdade de iniciativa.300
Por fim, é imperioso arrematar dizendo que, como foi visto, a livre iniciativa e a livre concorrência são conceitos distintos, embora complementares. O primeiro não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas, significando a livre escolha e o livre acesso às atividades econômicas, sem ingerências por parte do Estado. Já o conceito da livre concorrência é instrumental daquele, constituindo o princípio econômico, mediante o qual a fixação dos preços dos bens e serviços não deve resultar de atos de autoridade, e sim do livre jogo das forças em disputa no mercado, exigindo, para tanto, efetiva participação estatal.