Monte Carlo sampling

Antes de entrar no assunto sobre o grau ideal de abertura da norma, vale tecer algumas considerações sobre o que é discricionariedade administrativa e a maneira pela qual ela é aplicada no caso concreto.

Atos discricionários, nas palavras de Bandeira de Mello, ―[...] seriam os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles‖ (MELLO, 2008, p. 422). Desta definição, percebe-se que a discricionariedade ocorre quando a lei abre a possibilidade de escolha pelo administrador, sem definir um ato único que ele deverá realizar para cumprir aquela norma; assim, ele decidirá com base em critérios de conveniência e oportunidade de que maneira ele fará valer o conteúdo normativo.

No âmbito do Direito Administrativo, a literatura sobre discricionariedade representada por Bandeira de Mello (2001) e Di Pietro (2001) defende que a escolha do Legislativo por conceder uma maior discricionariedade na edição de uma lei se dá por uma

questão de desconhecimento, pelo Legislativo, quanto à qual seria a melhor opção naquele caso; porém, mesmo assim, a decisão administrativa discricionária não é totalmente livre, por ser limitada pela finalidade da norma.

Bandeira de Mello explica que, quando a norma é vinculante, significa que o Legislativo sabe qual é a melhor alternativa; quando é discricionária, é porque ―não se considerou possível fixar, de antemão, qual seria o comportamento administrativo pretendido como imprescindível e reputado capaz de assegurar, em todos os casos, a única solução prestante para atender com perfeição ao interesse público que inspirou a norma‖. Ademais, se o legislador somente elaborasse regras vinculantes, poderia colocar o próprio interesse público em risco, caso a regra elaborada não o atendesse a contento (MELLO, 2001, p. 33 e 34).

Di Pietro, neste mesmo sentido, alega que:

―a discricionariedade justifica-se, quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações que o administrador terá que enfrentar‖ (PIETRO, 2001, p. 67).

Isto não significa que a lei é indiferente quanto à solução que o administrador vai tomar, muito pelo contrário; ―o administrador está, então, nos casos de discrionariedade, perante o dever jurídico de praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas única e exclusivamente aquele que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei‖ (MELLO, 2001, p. 33). Assim, no caso de uma norma aberta, ―se o administrador houver praticado ato discrepante do único cabível, ou se tiver eleito algum seguramente impróprio ante o confronto com a finalidade da norma, o Judiciário deverá prestar a adequada revisão jurisdicional‖ (MELLO, 2001, p. 37).

Em suma, esta corrente da doutrina administrativa não entra no mérito da escolha política entre uma lei aberta ou uma fechada; simplesmente defende que, quando é aberta, ainda assim, ela é limitada de alguma forma pelo ordenamento jurídico, e este limite deve ser levado em consideração no necessário controle dos atos administrativos discricionários.

Aqui se percebe que, no caso de Minas Gerais, o Decreto estadual previu a existência da AAE, deixando a cargo do administrador a escolha sobre o momento e os casos em que este instrumento seria aplicado. É, assim, uma escolha discricionária do administrador fazer ou não fazer o estudo. Não obstante, uma vez realizado o estudo (como ocorreu com a AAE-PGHMG), poderia se afirmar que a sua não utilização no dia-a-dia do planejamento governamental seria contra a finalidade da norma, pois não faria sentido nenhum fazê-lo se

não fosse para utilizá-lo. Numa palavra, a não utilização da AAE-PGHMG no planejamento iria contra a finalidade da norma (proteção ambiental). Assim, com base nesta interpretação doutrinária, poderia se afirmar que a Administração estadual extrapolou seu poder discricionário, e agiu ilegalmente.

Porém, isso só poderia ser afirmado ex post, por meio de uma ação judicial, sendo que seu resultado seria incerto (não se sabe de que forma o Judiciário decidiria a questão: se ele entenderia que de fato a finalidade da norma não foi cumprida, ou se ele simplesmente entenderia que a norma não tem por finalidade obrigar a utilização do instrumento, que a finalidade da norma pode ter sido implantar AAEs de maneira inicial e experimental, que a norma não definiu instrumentos para tornar seu uso obrigatório etc.).

Neste sentido, Queiró ensina que a discricionariedade, de fato, é vinculada pelos fins da norma; porém, isto pode não significar muito, quando o fim da norma deixa também uma margem de incerteza. Este tipo de teoria ―esquece-se que o fim do ato, a ser dado, é dado sempre por uma norma, que essa norma precisaria de ser interpretada, e que esta interpretação pode sempre deixar afinal de contas um resto teoreticamente ininterpretável‖ (QUEIRÓ, 2013, p. 75).

Assim sendo, no caso concreto, o grau de abertura que a norma mineira concedeu ao administrador tornaria incerto um resultado pró-aplicação da AAE numa eventual ação judicial. Afinal, a ―finalidade da norma‖ – razão pela qual se poderia afirmar que a ação governamental foi ilegal – também é um conceito aberto, sujeito a interpretações diversas com base no caso concreto.

Ademais, de nada valeria alegar desvio de finalidade numa ação ex post, quando a AAE já se tornou obsoleta. Também cabe considerar que uma decisão judicial determinando o uso obrigatório da AAE-PGHMG seria de difícil cumprimento (o Judiciário teria de estabelecer critérios de inserção da variável ambiental no planejamento) e de mais difícil ainda verificação (exigiria um estudo parecido com o que foi feito no presente trabalho).

Em resumo, é claro que seria muito melhor se a Administração tivesse utilizado a AAE por iniciativa própria, sem a necessidade de uma ordem judicial que a obrigasse, gastando tempo e dinheiro a mais: neste sentido, deve-se perguntar se tornar a norma vinculante e o uso da AAE obrigatório teria evitado este resultado negativo. É o que buscaremos responder a seguir.