A concessão é o meio pelo qual uma empresa obtém do governo o direito de executar um serviço determinado, sob condições privilegiadas em termos de poder de mercado (Kerf et al. 1998). Kerf et al. (1998) complementa afirmando que a concessão não necessariamente envolve o setor privado, esta situação ocorre apenas nos casos em que as concessões não podem ser realizadas por empresas públicas. De acordo com a limitação do aproveitamento do potencial de captação de receitas por meio da iniciativa privada e do montante de divisas necessárias à implementação do projeto, destacam-se várias modalidades de parceria. Para o caso da infra-estrutura rodoviária, tem-se (Lee, 1996); (Lawson, 1994; Moreira e Carneiro 1994; Lorrain apud Lastran, 1998), conforme apresentado na Tabela 3.1 abaixo:
Tabela 3.1 Modalidades de concessão.
Modalidade Descrição
Régie Interessée
O setor privado atua em nome do Poder Público, mediante assinatura de contrato. Para tanto, não assume riscos nem recebe tarifa, mas pagamento do contratante.
Affermage
Também denominado de leasing na França. Sob contrato, o setor privado conserva e opera a rodovia mediante cobrança de tarifas. No entanto, a parcela adicional de receita é repassada para o Poder Público, que é o proprietário dos bens. DBFOT – Design Build Finance Operate Transfer A iniciativa privada define, constrói, financia,
administra e devolve a rodovia às mãos do Estado.
BOT – Build Operate Transfer
Mecanismo clássico de concessão para a construção, exploração e prestação de um serviço, por um prazo determinado, ao fim do qual o projeto é devolvido ao Estado.
BTO – Build Transfer Operate
A iniciativa privada constrói a rodovia e a devolve ao Estado, que por sua vez, concede o direito à exploração para a mesma empresa ou para outra. BOO – Build Own Operate
Semelhante ao BOT, no entanto, a propriedade do projeto é privada e não pública. Dessa forma, não há retorno do empreendimento ao Estado.
BBO – Buy Build Operate
Corresponde aos casos em que o estado possui um ativo em operação e deseja vendê-lo à iniciativa privada, em contrapartida à obrigação de expansão e operação deste.
Modalidade Descrição
LDO – Lease Develop Operate
O Estado concede um ativo ao setor privado, exigindo para tanto melhorias e pequenos investimentos e firma um contrato de operação privada.
CAO – Contract Add Operate, Super Turnkey Operations and Maintenance
Constitui uma forma de terceirização de serviços públicos, podendo englobar pequenos investimentos.
Destaque-se que há outras possíveis variações entre as espécies de parcerias supracitadas. O BOT, por exemplo, é difundido segundo vários formatos diferentes.
A França é a pioneira no processo de concessão de serviços públicos. A noção francesa de serviço público está fundamentada no processo histórico de formação do Estado burguês-capitalista francês. Os conflitos sociais e políticos pelos quais o Estado francês passou, ensejados pela crise mundial do liberalismo levaram o Estado a aumentar a intervenção em serviços considerados de grande impacto social e econômico, como é o caso das infra-estruturas. A principal finalidade dessa maior participação estatal nos serviços se deveu à noção francesa de que ao Estado cabe assegurar a acessibilidade generalizada aos serviços para todos os cidadãos, independente da situação social ou econômica, além de impulsionar o crescimento do país (Aragão et al, 1999).
No entanto, a execução direta dos serviços pelo Estado não é imprescindível no modelo francês, o Estado pode transferir a provisão de serviços à iniciativa privada, por um período determinado de tempo, mediante contrato, permanecendo como titular da atividade. Os bens públicos necessários à prestação das atividades são arrendados para a concessionária durante a vigência da concessão e retornam ao Poder Público, juntamente com os bens construídos e adquiridos pela concessionária, com o encerramento desta. Já no modelo anglo-saxão, a intervenção estatal é mais reativa do que pró-ativa (Aragão et al., 1999) haja vista que ao Estado cabe apenas arbitrar conflitos de interesses. A provisão de serviços é função da iniciativa privada e o Estado emerge como intermediador de conflitos entre os agentes econômicos. No caso das infra-estruturas, a intervenção ocorreu de forma lenta, elevando-se na medida em que práticas anticompetitivas começaram a ser utilizadas pelos operadores das atividades. No entanto, a intervenção se deu através de medidas de controle da “liberdade” dos
operadores e não por meio da execução direta das atividades pelo Estado, como ocorre no modelo francês.
Isto posto, depreende-se que diferentemente do modelo francês, no qual o interesse coletivo é traduzido em função da solidariedade e coesão nacional e que a iniciativa privada é mera executora dos serviços, o modelo anglo-saxão considera os serviços essenciais para a sociedade, denominados nos países que o adotam de serviços de utilidade pública, como privados e se traduz em proteção ao consumidor e à sociedade.
O modelo de concessão adotado no Brasil assemelha-se ao modelo francês de concessão de serviço públicos, embora tenha incorporado princípios inerentes ao modelo anglo- saxão, como a criação de agências reguladoras para regular as atividades concedidas. Dentre as principais implicações de uma política de concessões destaca-se a melhoria da qualidade dos serviços e infra-estruturas, redução dos investimentos realizados pelo governo, direcionamento das ações e recursos do Estado para atividades em que sua presença seja fundamental, além de outros. A iniciativa privada possui uma melhor capacidade de gerenciamento, principalmente de recursos, e se moderniza mais rapidamente que o governo em face de estarem inseridas em um mercado competitivo. Assim, podem oferecer ao governo conhecimentos sobre métodos modernos de execução de atividades, além de desonerá-lo, permitindo o investimento de recursos públicos em áreas onde a participação privada não se dá com tanta eficiência.
Segundo Hamilton (1996), o sucesso do processo depende de um arcabouço regulatório estável, de um planejamento eficiente do programa de concessões a ser implantado e de um sistema que garanta competição durante todo o prazo da concessão. Kerf et al (1998) destaca ainda o detalhamento dos contratos e uma estrutura institucional competente. Dessa forma, verifica-se a necessidade de um contrato bem estruturado, que embora seja um instrumento incompleto por natureza, cubra tanto quanto possível as possíveis situações de conflito que possam surgir. Um certame que defina claramente as regras a serem seguidas, o ambiente de atuação de cada agente e as atribuições e responsabilidades de cada parte envolvida e de uma estrutura institucional sólida para controlar as atividades concedidas e garantir a supremacia do interesse público. Gwiliam (s.d.) cita ainda a importância de agências independentes para exercer a regulação.
Um ambiente legal e institucional estável eleva a confiabilidade do negócio e atrai investidores. Assim, se o ambiente é favorável para operação os investidores depositam maior confiança no projeto e os riscos diminuem. No caso de infra-estruturas de transporte, Gwilliam (s.d.) destaca que para implantar uma concessão bem sucedida, devem-se ter condições para monitoramento dos contratos; controle dos preços, manutenção da qualidade, segurança e padrões ambientais; e definição de regras de acesso, haja vista que a provisão de infra-estruturas possui mais economias de escopo que a provisão de serviços relacionados à infra-estrutura.
Normalmente as concessões de infra-estruturas possuem longos prazos em decorrência dos elevados investimentos iniciais e da necessidade de garantia do retorno das inversões realizadas pelo concessionário (Hamilton, 1996). Infra-estruturas são caracterizadas por elevados custos fixos e baixos custos variáveis. Durante os primeiros anos de concessão, as receitas são superadas pelos custos, fazendo com que o fluxo de caixa do empreendimento seja negativo. No entanto, a redução de investimentos iniciais pesados, no caso das rodovias, passado o período de construção ou recuperação, os custos reduzem fazendo com que o fluxo de caixa passe a ser positivo e garanta o retorno das concessionárias.
Com relação aos ativos, estes são na maioria dos casos de propriedade do governo e arrendados à iniciativa privada durante o período da concessão. No caso de concessões rodoviárias, foco da tese a ser desenvolvida, o substrato sobre o qual será construída a infra-estrutura é de propriedade do governo e arrendado ao concessionário pelo período da concessão. Na maioria das concessões, tanto a terra quanto a infra-estrutura construída retornam ao Estado após o encerramento do processo.
As concessionárias podem ser públicas, privadas ou mistas. As receitas são em sua maioria advindas das tarifas cobradas aos usuários pelo uso do serviço. Fontes de receitas alternativas e complementares também são permitidas. No caso das rodovias, a área de serviço pode ser alugada para terceiros para que estes a utilizem com propagando ou implantação de algum estabelecimento comercial.
3.3 CONCEITO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO NO DIREITO