3 Research design
3.4 Model description
Além das limitações probatórias decorrentes da preservação pontual da sistemática da prova legal, também encontramos no sistema processual limitações probatórias decorrentes do rito processual que venha a ser escolhido pelo autor.
Nessa perspectiva, a limitação probatória é imposta pela lei em decorrência da adoção de determinado rito especial, que exige, para sua utilização, que a parte disponha de um determinado meio de prova. A existência do meio de prova exigido pelo rito processual especial funcionará como uma especial condição de agir, pois que influenciará na escolha do rito adequado para a prestação da tutela jurisdicional (interesse-adequação).
Assim, para que a parte se valha do rito do mandado de segurança - MS, deverá possuir no dizer da lei 1.533/51 “direito líquido e certo” (art. 1º). Exigir que o impetrante do writ seja detentor de “direito líquido e certo” significa estabelecer que somente aquele que possuir prova pré-constituída do direito que pretende ver tutelado é que terá disponibilizada, pelo sistema, a via do mandado de segurança. Possuir “direito líquido e certo” não significa, como se poderia entender de uma interpretação literal, a ausência de controvérsia ou de
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“Se a prova do ato jurídico solene estiver limitada à forma especial imposta pelo direito material, a prova da manifestação de vontade feita sem sua observância pode ser concretizada por qualquer meio reconhecido pelo direito processual. A manifestação de vontade assim provada não produzirá os efeitos jurídicos pretendidos pelas partes, mas poderá ser válida para a produção de efeitos laterais em relação aos quais a forma especial não seja necessária.” (MACEDO, Ronaldo Porto. Prova dos atos jurídicos. Revista de Processo, n. 16, outubro- dezembro de 1979, p. 65).
complexidade das teses jurídicas que envolvem o contexto fático da lide180. A esse respeito, inclusive, o STF sumulou seu entendimento no enunciado número 625 que diz: “controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança”.
Portanto, a expressão “direito líquido e certo” significa direito cujos fatos que dão suporte à incidência da norma jurídica podem ser demonstrados de plano, o que deve ser feito por prova documental pré-constituída.
Em função disso, faz-se importante distinguir prova documental de prova documentada. A prova documentada é aquela que, apesar de se constituir em um outro meio de prova, é transformada, passando a se consubstanciar em um documento. Seria esse o caso, por exemplo, de prova testemunhal que, após a sua colheita, passa a integrar o documento chamado de “termo de depoimento”181.
Mesmo na hipótese do mando de segurança, a jurisprudência tem dado a tônica da necessidade de razoabilidade das limitações probatórias. Nesse sentido, por exemplo, já se entendeu que na hipótese de ato omissivo do poder público, cabe a autoridade coatora provar que praticou o ato ou que não possuía o dever de praticá-lo, exonerando-se o impetrante do dever, na maior
180“A atual expressão direito líquido e certo substituiu a precedente, da legislação criadora do
mandado de segurança, direito certo e incontestável. Nenhuma satisfaz. Ambas são impróprias e de significação equívoca... O direito, quando existente, é sempre líquido e certo; os fatos é que podem ser imprecisos e incertos, exigindo comprovação e esclarecimentos para propiciar a aplicação do Direito invocado pelo postulante.” (MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de
segurança. 28 ed. Atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, com colaboração de
Rodrigo Garcia da Fonseca. São Paulo: Malheiros, 2005, p.36).
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Na mesma linha, Clayton Maranhão observa que “prova documental não se confunde com prova documentada. Portanto, em linha de princípio, é de ter como ilícita a prova pericial formada extrajudicialmente e anexada à petição inicial, para fins de concessão de mandado de segurança, pois o modo de produção, é, além de atípico, cerceador do contraditório, à vista da cognição parcial e da celeridade atinente ao procedimento, ofendendo o art. 6º da LMS e o art. 5º, LV e LVI, da Constituição Federal” (MARANHÃO, Clayton. Mandado de segurança individual e coletivo. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JR, Fredie (orgs.).
parte dos casos impossível, de provar documentalmente a conduta omissiva da autoridade182.
Limitação probatória semelhante à do mandado de segurança é aquela estabelecida para o procedimento monitório, em que se exige, para que o autor faça uso do rito especial previsto no art. 1.102-A183, que ele disponha de prova escrita da obrigação e que essa prova escrita seja desprovida de eficácia executiva.
Dessa forma, para que um credor provoque a tutela jurisdicional utilizando o procedimento monitório, com o intuito de ver satisfeita determinada obrigação, deverá apresentar em juízo, de logo, prova escrita da dívida, de modo a se lhe possa ser reconhecido o interesse-adequação no uso da via eleita184.
Tanto no procedimento do mandado de segurança como no procedimento monitório a fase instrutória é antecipada e termina por ensejar uma identidade entre o momento do juízo de admissibilidade da ação, com os momentos de deferimento e de produção da prova. Todos eles acabam por se confundir e se concentrar na análise da petição inicial que desencadeie qualquer desses procedimentos especiais.
Apesar da semelhança, a limitação probatória da monitória termina por ser mais estrita que a limitação do mandado de segurança, já que na monitória se exige prova escrita e no mandado de segurança apenas prova documental
182 MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 28 ed. Atualizada por Arnoldo Wald e
Gilmar Ferreira Mendes, com colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 38.
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“Art. 1.102.a - A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.”
184“O interesse de agir, caracterizado pelo binômio necessidade/adequação, estará presente
sempre que o autor, afirmando o inadimplemento do réu, pretender valer-se da via monitória para a obtenção da tutela jurisdicional especifica prometida pelo sistema jurídico, isto é, sempre que postular, com lastro na causa de pedir por ele indicada e fundando sua pretensão na prova documental exigida por lei”. (MARCATO, Antonio Carlos. O processo monitório
que não necessariamente se confunde com prova literal, que representa uma visão restritiva do conceito de prova documental.
A prova literal necessária para a ação monitória é documento escrito, sem eficácia de título executivo e merecedor de fé quanto à sua autenticidade.
Somente um documento formado com a participação do devedor autorizaria a utilização do rito da ação monitória, na medida em que expressaria um certo reconhecimento da dívida185.
Documentos formados unilateralmente pelo credor, ao que penso, não teriam a eficácia de destravar o rito monitório. Excepcionalmente, contudo, o STJ já admitiu a utilização da via monitória a partir de documento de produção
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Nesse sentido, precedente do TRF 1ª Região, no julgamento da Apelação Civil – AC 200138000317330 – Rel. Des. João Batista Moreira - DJ 17/03/2003 , p.217:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. PROVA INSUFICIENTE.
1. Pedido de solicitação de cartão de consultas médico-odontológicas, demonstrativo de gastos realizados com paciente em hospital e carta informativa de débito, não constituem prova capaz de orientar o processamento de ação monitória, eis que se tratam de documentos unilaterais, sem assinatura do suposto devedor se responsabilizando pelas despesas hospitalares.
2. ‘Não há como instaurar procedimento monitório com base em demonstrativo ou extrato unilateral de débito, não se podendo caracterizar tal documento como prova hábil a tal procedimento (RJTAMG 67/321)’ (Theotônio Negrão, Código de Processo Civil, 22ª Edição, p. 900).
unilateral do credor, quando a obrigação nele consubstanciada for decorrente de lei186.
Situação peculiar, igualmente, é a dos contratos de crédito rotativo (v.g. cheque-especial), em que o STJ sumulou, no enunciado 247, o entendimento segundo o qual o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, é documento hábil para o ajuizamento da ação monitória187. No caso, tem-se um documento de produção
bilateral, em que existe a participação do devedor, notadamente o contrato de abertura de crédito, e um documento de emissão unilateral, que são os extratos de conta corrente, por meio do qual se apura o quantum debeatur.
É importante observar que a restrição probatória no procedimento monitório projeta-se sobre o autor, que necessita apresentar prova literal da obrigação que pretende exigir por meio do processo. Ao réu, por sua vez, incumbe o ônus de desconstituir a prova literal apresenta da pelo autor, sendo-
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“DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA AGRICULTURA. LEGITIMIDADE. CONTRIBUINTE. PROPRIETÁRIO RURAL COM OU SEM EMPREGADOS. AÇÃO MONITÓRIA. ‘PROVA ESCRITA SEM EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO’ (ART. 1102, ‘A’, DO CPC). GUIAS DE RECOLHIMENTO. SUFICIÊNCIA.
1. A Confederação Nacional da Agricultura tem legitimidade para a cobrança da contribuição sindical rural. Precedentes da Primeira Turma.
2. O sujeito passivo da contribuição em debate não é apenas o empregador rural, mas também o proprietário rural que se dedica à atividade agrícola ainda que sem empregados (art. 1º, II, ‘b’, do Decreto-lei n.º 1.166/71).
3. A ação monitória é processo de cognição sumária que tem por objetivo abreviar a formação do título exeqüendo e a finalidade de agilizar a prestação jurisdicional. O art. 1.102 do Código de Ritos faculta a utilização do procedimento injuntivo ao credor que possua prova escrita do débito, documento sem força de título executivo, mas merecedor de fé quanto à sua autenticidade.
4. Tratando-se de obrigação ex vi legis, as guias de recolhimento da contribuição sindical enquadram-se no conceito de ‘prova escrita sem eficácia de título executivo’ (art. 1.102, ‘a’, do Código de Ritos), sendo suficientes à propositura da ação monitória.
5. Recurso especial provido.” (REsp 660463. Ministro CASTRO MEIRA. DJ 16.05.2005, p. 315).
187“O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de
lhe dada, pois, utilização de qualquer meio de prova lícito para se contrapor ao pleito injuntório188.
As limitações probatórias decorrentes de rito, desde que se projetem sobre a ação de prova do autor, não ofendem o modelo constitucional de processo. Tais providências de limitação à atividade cognitiva do juiz têm por fim viabilizar a utilização de ritos processuais mais céleres, os quais teriam o condão de dar vazão ao mandamento constitucional de efetividade do processo. Assim, antes de se contrapor ao modelo constitucional de processo, realizam-no.
Tais limitações probatórias somente poderiam ser reputadas inconstitucionais acaso acontecesse uma de duas situações:
(a) se projetassem sobre o réu, pois equivaleriam a injustificada restrição do princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório; ou
(b) se não reservassem a possibilidade de o autor fazer uso do rito ordinário, de cognição plena e exauriente, na impossibilidade de dispor dos meios de prova exigidos para o uso dos ritos especiais, pois violaria o direito de acesso ao Judiciário como um meio eficaz de solução de conflitos.