Empirical Model

O indivíduo suspeito de conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada poderá se recusar a realizar o teste do “bafômetro”. Tal prerrogativa é uma consequência lógica do direito de silêncio, assegurado na Constituição Federal de 1988 e na Convenção Americana de Direitos Humanos, que

186 _{BEM, Leonardo Schmitt de. Direito penal de trânsito. 3. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo:}

Saraiva, 2015, p. 411.

187 _{Ibidem, p. 410.}

188 _{BEM, Leonardo Schmitt de. Direito penal de trânsito. 3. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo:}

engloba não só o direito a que faz jus o investigado/acusado de permanecer calado, como também o direito de não produzir prova contra si mesmo.189

Nesse sentido, não poderá o condutor ser submetido, contra sua vontade e sem o seu expresso consentimento, a qualquer procedimento que implique em intervenção corporal, tampouco poderá ser compelido a se manifestar a respeito de fatos contra si imputados,190 _{de forma que do exercício dessas prerrogativas não lhe}

decorrerá qualquer prejuízo jurídico como, por exemplo, a presunção de embriaguez, ou a imputação de prática do delito de desobediência.191

Sobre o princípio nemo tenetur se detegere, que traduz a ideia de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, explica Nucci:

Trata-se de decorrência natural da conjugação dos princípios constitucionais da presunção de inocência (art. 5.º, LVII) e da ampla defesa (art. 5.º, LV) com o direito humano fundamental que permite ao réu manter-se calado (art. 5.º, LXIII). Se o indivíduo é inocente, até que seja provada sua culpa, possuindo o direito de produzir amplamente prova em seu favor, bem como se pode permanecer em silêncio sem qualquer tipo de prejuízo à situação processual, é mais do que óbvio não estar obrigado, em hipótese alguma, a produzir prova contra si mesmo.192

Ademais, objetivando oportunizar o exercício do direito de silêncio, o condutor abordado dirigindo veículo automotor sob suspeita de ingestão de bebida alcoólica deverá ser informado de que não é obrigado a se submeter a quaisquer testes de alcoolemia.193

Todavia, em se tratando de responsabilidade administrativa do condutor, a sua negativa de submissão ao teste do etilômetro – e a outros procedimentos que objetivam aferir a alteração da capacidade psicomotora do condutor – resultará em prejuízos à sua esfera jurídica. Explicamos.

Conforme estipula o art. 165 do CTB, configura infração administrativa a direção sob a influência de álcool ou de qualquer substância psicoativa que

189 _{STEINER, 2000, p. 125 apud MARCÃO, Renato. Crimes de trânsito: anotações e interpretação}

jurisprudencial da parte criminal da Lei n. 9.503, de 23-9-1997. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 184-185.

190 _{MARCÃO, op. cit., p. 185.}

191 _{LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 232-233.} 192 _{NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 10. ed. rev., atual. e}

ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 91-92.

193 _{MARCÃO, Renato. Crimes de trânsito: anotações e interpretação jurisprudencial da parte}

determine dependência, de forma que qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou litro de ar alveolar do condutor já configurará o ilícito administrativo.194

Assim, a presença de álcool ou substância psicoativa que determine dependência será suficiente para tipificar a infração, a despeito de o dispositivo normativo mencionar a expressão “sob a influência”. Todavia, o art. 1º do Decreto 6.488/2008 admite, a depender do tipo de teste de alcoolemia a ser realizado, certa tolerância relativamente à taxa de concentração de álcool, qual seja a de duas decigramas por litro de sangue e de um décimo de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões do condutor.195

Ao tratar das possibilidades de caracterização da infração administrativa consistente na direção sob a influência de álcool ou de qualquer substância psicoativa que determine dependência, previu o art. 277 do CTB o seguinte comando:

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. § 1º (Revogado)

§ 2o _{A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada}

mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas

§ 3o _{Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas}

estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.196

Depreende-se do enunciado da norma transcrita que, caso o condutor que se enquadra nas situações previstas no caput do art. 277 do CTB recusar-se a realizar qualquer dos procedimentos ali previstos, dentre os quais o teste do etilômetro, ser-lhe-ão aplicadas as penalidades e medidas administrativas relativas à infração prevista no art. 165 do CTB, quais sejam multa, suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses, recolhimento do documento de habilitação e retenção do

194 _{BRASIL. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de Trânsito Brasileiro. DOU de}

24.9.1997 (retificado em 25.9.1997). Brasília, DF: Casa Civil da Presidência da República, 1997.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9503.htm>. Acesso em: 22 jan. 2016.

195 _{RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao código de trânsito brasileiro. 9. ed. rev., atual. e ampl.}

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 407.

196 _{BRASIL. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de Trânsito Brasileiro. DOU de}

24.9.1997 (retificado em 25.9.1997). Brasília, DF: Casa Civil da Presidência da República, 1997.

veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 do Código de Trânsito Brasileiro.197

Assim, o condutor não é obrigado a se submeter a tais exames, mas a sua recusa - ainda que esta não seja prevista explicitamente como ilícito administrativo no CTB -, é equiparada à efetiva prática da infração prevista no art. 165 do CTB.198

Devido a essa equiparação, severas críticas são dirigidas à regra insculpida no art. 277, § 3º, do CTB. Sustenta-se que esse dispositivo, por estar inserido em capítulo do Código de Trânsito Brasileiro referente a medidas administrativas, não tem a natureza de infração administrativa, de forma que “[...] sua incidência com fim sancionador se revela abusiva ao princípio da legalidade, [...] pois não há infração administrativa sem prévia cominação legal.”199

No entanto, essa sistemática legislativa de equiparação da negativa do condutor a realizar o teste do etilômetro ou outros procedimentos similares à efetiva prática do ilícito administrativo previsto no art. 165 do CTB será alterada, haja vista a previsão legal de uma nova infração administrativa.

Isso porque, com a superveniência da Lei 13.281, de 04 de maio de 2016, será introduzido no Código de Trânsito Brasileiro o art. 165-A, o qual estabelece, de forma expressa, que a recusa à realização de teste ou outros procedimentos que permitam certificar a influência de álcool ou outra substância psicoativa configura infração gravíssima, in verbis:

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses. 200

197 _Ibidem.

198 _{CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova lei seca. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015, p. 11} 199 _{BEM, Leonardo Schmitt de. Direito penal de trânsito. 3. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo:}

Saraiva, 2015, p. 326.

200 _{BRASIL. Lei 13.281, de 4 de maio de 2016. Altera a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997}

Antes do advento da Lei 13.281/2016, era previsto expressamente como ilícito apenas a “Direção sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”, nos termos do art. 165, caput, do CTB. A partir da entrada em vigor da referida lei, a recusa do motorista a se submeter aos referidos procedimentos também será legalmente alçada, de forma explícita, ao patamar de infração administrativa, de maneira que não há mais que se falar em afronta ao princípio da legalidade.

Ademais, o parágrafo terceiro do art. 277 do CTB também será modificado pela Lei 13.281/2016, passando a ter a seguinte redação:

§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.201 Nesse caso, o mencionado dispositivo reforça a regra já insculpida no art. 165-A, tendo em vista que este já prevê, como infração administrativa, a recusa do condutor, estabelecendo a aplicação das penalidades e medidas pertinentes.

Registre-se que as mencionadas alterações legislativas só entrarão em vigor após 180 (cento e oitenta) dias da publicação oficial da Lei 13.281/2016, em 05 de maio de 2016.

De qualquer forma, mesmo com os ajustes realizados pela lei sob comento, reputamos inconstitucional a aplicação de sanção administrativa aquele que se recusa a se submeter a exames para verificação da influência de álcool ou substância similar, tendo em vista o direito do condutor de não produzir prova contra si. Em atenção ao que preconiza o princípio nemo tenetur se detegere, o exercício de direito fundamental jamais poderia ser considerado um ilícito.

Outrossim, a aplicação das mesmas sanções e medidas administrativas relativamente ao condutor que se nega a realizar o teste do “bafômetro” e ao motorista que efetivamente conduzia veículo automotor embriagado viola o princípio da proporcionalidade 202_{, tendo em vista que a lei confere o mesmo tratamento}

jurídico a situações fáticas consideravelmente distintas.

Brasília, DF: Casa Civil da Presidência da República, 2016. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13281.htm>. Acesso em: 6 mai. 2016.

201 _Ibidem.

202 _{FRÓES, Tagore. Você é obrigado a produzir prova contra si mesmo? 2016. Disponível em:}

<http://tagfroes.jusbrasil.com.br/artigos/334549545/voce-e-obrigado-a-produzir-prova-contra-si- mesmo?ref=topic_feed>. Acesso em: 5 maio. 2016.