O artº 285º do Código Penal prevê a agravação destes crimes pelo resultado, abrangendo crimes de perigo concreto e de perigo abstrato, seja o crime fundamental doloso ou negligente, porquanto assim determina: “Se dos crimes previstos nos artigos 272º a 274º, 277º, 280º, ou 282º a 284º resultar morte ou ofensa à integridade física grave de outra pessoa, o agente é punido com a pena que ao caso caberia, agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo” (sublinhado nosso).
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agravação é sempre condicionada pela possibilidade de imputação desse resultado ao agente pelo menos a título de negligência”.
Até determinada altura aceitou-se a designada responsabilidade penal objetiva, na medida em que o agente era responsabilizado unicamente por ter dado causa ao resultado desaprovado, verdadeira responsabilidade pelo resultado, obedecendo ao princípio canónico “versari in re illicita”. Nesta senda, quem tivesse causado um resultado lesivo, ainda que imprevisível, mediante uma conduta inicial ilícita, seria por ele penalmente responsável.
Seguiu-se a figura da preterintencionalidade, advinda de “praeter intentionem”, ou seja, “para lá da intenção”. O desenho típico assim configurado baseava-se num crime-base doloso do qual derivava um resultado mais grave, não abrangido pelo dolo do agente. O nexo causal que unia tais elementos tornava o agente responsável por tudo quanto a sua ação tivesse produzido.
No entanto, o citado artº 18º veio representar o abandono da figura do crime preterintencional, exigindo-se, desde então, que a agravação seja sempre condicionada pela possibilidade de imputação do resultado ao agente, pelo menos, a título de negligência.
Nas palavras do Professor Figueiredo Dias, o fundamento desta sensível agravação consubstancia-se «na especificidade do nexo entre o crime fundamental e o resultado agravante (…) no perigo normal, típico, quase se diria necessário, que, para certos bens jurídicos, está ligado à realização do crime fundamental (…) Com o que se logra a compatibilização possível desta figura típica com o princípio da culpa: não basta à imputação do resultado agravante que entre este e o crime fundamental se verifique um nexo (ainda que particularmente exigente) de causalidade adequada, mas é sempre e ainda necessário, relativamente à produção do resultado agravante, que se comprove pelo menos a violação pelo agente da diligência devida e, ademais disso, que o agente tivesse capacidade para a observar»10.
1.3.2. Os pressupostos da agravação
Assim sendo, e como pressupostos da agravação, temos:
(i) O preenchimento do crime fundamental de incêndio, ocorrendo o perigo concreto e grave;
(ii) A verificação do resultado morte ou ofensa à integridade física grave de uma pessoa previamente posta em perigo – in casu do bombeiro enquadrável no designado “círculo de perigo”;
(iii) A imputação desse perigo grave e concreto inerente à conduta perigosa;
10In “Direito Penal Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime”, 2ª edição,
Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pág. 319.
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(iv) A imputação, a título de negligência e uma vez verificados os seus pressupostos, do resultado àquele perigo criado pelo agente.
De facto, seguindo de perto os ensinamentos de Damião da Cunha, e no que especificamente respeita aos crimes de perigo comum, estes “criam um perigo para uma pessoa concreta, embora esta surja como uma espécie de representante, escolhido pelo acaso, da comunidade (…) o perigo concreto criado pela conduta tem de concretizar‐se numa pessoa que se encontra dentro do círculo de pessoas que foram expostas ao concreto perigo criado pelo agente”11.
A agravação exige, assim, a imputação do evento ao agente sob os dois aspetos da imputação objetiva e subjetiva. A par do desvalor do resultado, contido na concretização do perigo específico e realizado na consequência mais grave, deverá afirmar-se o desvalor da ação, traduzido na previsibilidade subjetiva e na consequente violação de um dever objetivo de cuidado.
Não obstante, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque: “o crime doloso de perigo concreto com agravação pelo resultado preterintencional não necessita de comprovação autónoma da verificação de negligência relativamente ao dito resultado preterintencional, uma vez que a negligência em relação ao dano resulta do próprio dolo do resultado de perigo”12.
1.3.3. Os elementos do ilícito negligente
Ainda assim, importa ponderar os critérios do ilícito negligente, de cuja verificação depende a imputação do resultado morte à conduta inicial do agente. Assim, impera a violação do dever objetivo de cuidado e a previsibilidade objetiva da realização típica.
O dever de cuidado assume diversas fontes, as quais se assumem como verdadeiros indícios da falta de cuidado, tais como a norma incriminadora ou as regras de conduta. A tal acresce um dever geral de cuidado, atendendo às concretas circunstâncias do caso, porquanto a medida do cuidado exigível coincide com aquela que se mostrar necessária para evitar a produção do resultado típico. O dever de cuidado assenta, assim, na necessária abstenção de qualquer ação perigosa ou idónea ao preenchimento do tipo de ilícito imprudente.
Por seu turno, a previsibilidade objetiva do resultado verifica-se quando, segundo as máximas da experiência e a normalidade do acontecer, o resultado produzido pela ação reveste a consequência idónea ou adequada da conduta. A previsibilidade do agente deve, ainda,
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sua conduta deve concretizar-se no resultado ocorrido, o que se designa por “nexo de ilicitude” ou “conexão de violação de cuidado”13.
Por outro lado, e como elementos da culpa, dever-se-á atender à capacidade de culpa do agente, à consciência da ilicitude e à exigibilidade.
No âmbito da imputação do resultado à conduta do agente, cumpre chamar à colação a denominada “teoria da conexão do risco”, segundo a qual “dever‐se‐á verificar se a conduta criou (aumentou ou potenciou) um risco proibido de produção do resultado adicional, e averiguar ainda do requisito de previsibilidade objectiva daquele resultado. Isto poderá ser complicado em outros tipos legais de crime, não o sendo no âmbito dos crimes agravados pelo resultado, dado que a característica que levou à sua criação foi exactamente a previsibilidade (objectiva, em geral e abstracto) de que aquele resultado iria ocorrer uma vez realizada aquela conduta”14.
Ora, tal previsibilidade da ocorrência do resultado morte de um bombeiro, natural combatente de um incêndio, retira-se do conhecimento do agente das circunstâncias de tempo, modo e lugar em que agiu, nos termos em que acima melhor se expuseram.
De facto, mister será concluir pela previsibilidade que, da sua conduta, enquadrada na concreta localização em que sucedeu e, como tal, propícia a que as chamas se propagassem rapidamente aos elementos circundantes, derivaria um sério risco para vida de todos aqueles que pudessem encontrar-se no perímetro abarcado pelo incêndio, assim como daqueles que acorressem ao seu combate como, aliás, veio a suceder e a concretizar-se.
1.3.4. Tentativa e Comparticipação
Cumpre, por fim, tecer breves considerações acerca das questões da punibilidade da tentativa e da comparticipação nesta sede.
Na verdade, a questão da tentativa não se colocará porquanto a realização do resultado agravante supõe, necessariamente, o preenchimento do crime de perigo fundamental.
No que concerne à comparticipação, urge afirmar a sua admissibilidade, em termos gerais, entre agentes que atuem com dolo de ação perigosa e dolo de resultado de perigo. Quanto aos crimes de estrutura combinada de dolo de ação e negligência de resultado e aos crimes de ação negligente valem os princípios gerais da autoria negligente - inexiste coautoria, instigação ou cumplicidade.
13Tal nexo resulta omisso caso o resultado produzido também não tivesse sido evitado se o agente se tivesse
conduzido de acordo com o Direito - “comportamento lícito alternativo”. A tal acresce a teoria do “fim de proteção da norma”, verificando se o concreto resultado produzido era um dos que o Direito queria evitar com a imposição do dever de diligência.
14Helena Moniz, in “Agravação pelo resultado? Contributo para uma Autonomização Dogmática do Crime
Agravado pelo Resultado”, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, págs. 320, 321 e 323.
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Desta forma, importa que se mostre possível afirmar a comparticipação quanto ao crime fundamental e que, quanto a qualquer dos comparticipantes, possa ser imputado o resultado agravante a título negligente. Por outro lado, e na medida do conceito de perigo referido a bens jurídicos de outrem, este não pode concretizar-se num dos comparticipantes15.
1.4. Concurso de crimes ou concurso de normas?