À semelhança do que ocorre com o crime de usurpação de funções, previsto no art. 358.º, do Código Penal, também a incriminação das condutas previstas no art. 57.º, da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, tutela a intangibilidade do sistema oficial de provimento no exercício de
profissão de especial interesse público. Mediatamente, surpreendem-se outros bens jurídicos
protegidos pelo tipo legal em análise, nomeadamente, a autonomia intencional do Estado, a vida, a integridade física ou segurança.13
Pela existência de bens jurídicos mediatamente tutelados e porque, diversamente do crime de usurpação de funções, os tipos legais previstos no art. 57.º não exigem o engano de terceiros, consideramos, diversamente da posição adoptada por Miguel Carmo, que se trata de crimes de perigo abstracto.
Com efeito, pune-se a mera actuação funcional ou profissional desprovida de requisitos legais para o seu exercício. Isto bastará para o preenchimento do tipo, não constituindo seu elemento o engano quanto à titularidade de condições legais para o exercício da actividade de segurança privada.
«Nos crimes de perigo abstracto o perigo não é elemento do tipo, mas simplesmente motivo da proibição. Quer dizer, neste tipo de crimes são tipificados certos comportamentos em nome da sua perigosidade típica para um bem jurídico, mas sem que ela necessite de ser comprovada no caso concreto; há como que uma presunção inelidível de perigo e, por isso, a conduta do agente é punida independentemente de ter criado ou não um perigo efectivo para o bem jurídico».14
No que tange à análise do elemento subjectivo:
12 Cfr. a este respeito o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 17.03.2010 (Proc. n.º 98/09.6JACBR.C1) e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 16.11.2011 (Proc. n.º 26/08.6PEVRL.P1), ambos disponíveis em www.dgsi.pt
13 A este respeito cfr. MONTEIRO, Cristina Líbano in «Comentário Conimbricense ao Código Penal» Tomo III, Coimbra Editora, 1999, págs. 437 a 441.
14 DIAS, Jorge Figueiredo, in «Direito Penal, Parte Geral, Tomo I», 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2012, págs. 308 a 311.
«Estamos perante tipos de ilícitos exclusivamente dolosos, até porque o legislador não previu a possibilidade de cometimento dos mesmos por negligência. Por outras palavras, o agente há- de representar e querer todos e cada um dos elementos da factualidade típica. No que respeita ao n.º 2, do presente artigo – referência que ora se deve considerar feita ao n.º 4 - devemos deixar uma nota quanto à possibilidade, perfeitamente possível, de o agente se encontrar numa situação de erro a que alude o art. 16.º, n.º 2, do Código Penal. Assim, se o agente utilizar alguém para exercer funções de segurança, acreditando que este possui as necessárias autorizações legais, sem que esse erro lhe seja censurável, em termos da diligência do homem médio colocado na mesma situação em que actuou, o erro excluirá o dolo, e em virtude deste tipo de crime só ser punido a título doloso, não existirá qualquer espécie de punição para o agente. O crime pode ser cometido em comparticipação em qualquer uma das suas modalidades.»15
Importa ainda analisar as alterações introduzidas pelo diploma de 2013, quanto à agravação das molduras penais abstractamente aplicáveis, no que concerne à punibilidade (ou não) da tentativa. Com efeito, nos termos do n.º 1 do art. 23.º do Código Penal, a tentativa só é punível se ao crime consumado respectivo corresponder pena de prisão superior a três anos. Ora, conforme já referido supra, anteriormente, a pena de prisão máxima, abstractamente aplicável, não ultrapassava os dois anos de prisão, afastando a punibilidade da tentativa. Com a elevação dos limites máximos da pena de prisão para cinco anos, no caso previsto no n.º 1 do art. 57.º, e para quatro anos, nos casos previstos nos números 2 a 4 do mesmo preceito, cessa o impedimento legal à punição da prática dos ilícitos aí previstos, na forma tentada.
No entanto, não obstante a actual moldura penal permitir, em abstracto, a punibilidade da tentativa, importa considerar que, conforme prevê o n.º 1, do art. 22.º do C. Penal, há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se, considerando o n.º 2, como actos de execução: a) os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime; os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.
Assim sendo, e uma vez que consideramos que os crimes previstos no art. 57.º constituem crimes de perigo abstracto, em que a lei previne o risco de uma lesão que coincide com a própria actividade proibida, a punibilidade da tentativa terá de ser aferida por referência ao caso concreto, na medida em que, na generalidade dos casos, poderemos deparar-nos, a anteceder o cometimento do crime, com actos preparatórios, não puníveis nos termos do disposto no art. 21.º do Código Penal, e não verdadeiros actos de execução.
No que concerne às relações de concurso entre os ilícitos criminais previstos no art. 57.º e demais tipos legais de crime, atenta a natureza do crime em análise e bem assim o bem jurídico que protege, este tipo encontrar-se-á, diversas vezes, em relação de concurso 15 CARMO, Miguel Ângelo Gomes Eugénio in «Comentário das Leis Penais Extravagantes», Vol. I., Coordenação de Paulo Pinto de Albuquerque, Universidade Católica Editora, Unipessoal, Lda., 2010, págs. 233 a 237.
aparente com alguns tipos criminais – assim acontecendo com a burla, prevista no art. 217.º do Código Penal. É ainda possível detectar uma relação de concurso entre o exercício ilícito de actividade de segurança privada e o crime de usurpação de funções, previsto no art. 358.º do Código Penal, resolvido, a favor do anterior, com recurso à regra da especialidade. No que concerne ao concurso entre os tipos previstos no art. 57.º e o crime de abuso de designação, sinal ou uniforme, previsto no artigo 307.º do Código Penal, existirá uma relação de consunção, resolvida a favor do primeiro. Quanto ao crime de falsificação de documento (cfr. art. 256.º, do Código Penal) – alvará, licença, autorização ou cartão profissional – surpreende- se uma relação de concurso real efectivo entre este crime e os previstos no art. 57.º, considerando a diversidade dos bens jurídicos protegidos pelas respectivas incriminações. Também no que tange aos crimes de detenção de arma proibida (cfr. art. 86.º do Regime Jurídico das Armas e Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro), extorsão (previsto no artigo 223.º), coacção (previsto no artigo 154.º), ameaça (previsto no artigo 153.º), ofensa à integridade física (previsto no artigo 143.º), e associação criminosa (previsto no artigo 299.º) todos do Código Penal, se constata a existência de concurso efectivo com os ilícitos criminais (previstos no artigo 57.º da Lei n.º 24/2013, de 16 de Maio).