Jerome Hall divide a omissão em direta e indireta. A primeira seria, na visão continental, a omissão própria e a segunda, os casos de omissão imprópria ou comissão por omissão. Aparentemente o conceito de omissão está vinculado ao de estado anímico, tanto assim que esse renomado autor chega mesmo a dizer que na omissão própria não se faz necessária à indagação sobre mens rea,172 isto é, sobre a tipicidade subjetiva:
¨...In European criminal theory, a distinction is drawn between direct omissions and indirect omissions. The former are usually minor offenses, e.g, omission to file a tax return or to register at a new place of residence; and these are also called ¨real¨ omissions. The latter, ¨commission par omission¨, sometimes called constructive or ¨unreal¨ omissions, concern more serious crimes, e.g, a homicide caused by a criminal forbearance. The above distinction is also accepted on the ground that in the direct omissions, mens rea is not required, while it is required in commission par omission, e.g, overt violations of the food and drug act, sale of liquor to minors, and so on.¨173
E mais a frente refere-se a um autor que sustentou que a indagação sobre a mens rea é útil para os crimes comissivos e não para os omissivos de uma forma geral. Isto acontece porque 172 Relembrando: Mens rea, mutatis mutandis refere-se à tipicidade subjetiva, principalmente a dolosa. Actus reus,
trata dos problemas atinentes à tipicidade objetiva, notadamente a conduta.
173
o estado de consciência do omitente não pode abranger toda a conduta se ele não estiver consciente do dever de agir. Jerome Hall é contra este entendimento, mas deixa escapar que a sua objeção é clara apenas quanto aos crimes graves: ¨...The untenability of this view is evident or, at least, its generality must be questione on reference o seriours criminal omissions, e.g. homicides committed by forbearance...¨174
Eis aí provavelmente o nascedouro do problema do tratamento da responsabilidade de comando omissiva, como forma de strict liability, visto que a doutrina penal anglo-americana serviu de fonte mais próxima de consulta. Ora, partindo do pressuposto de que na omissão dentro do sistema da common law, pelo menos na época da redação do Estatuto do IMT, a indagação sobre a mens rea era amenizada em algumas hipóteses essa conclusão pode ter sido trasladada para responsabilidade de comando. Dessa forma, perante o direito anglo-americano havia um certo fundamento para não se indagar sobre a tipicidade subjetiva no julgamento do Gen. Yasmashita. Mas com certeza se tratou de leitura apressada da doutrina penal desses países, pois jamais tribunal penal algum desse sistema de direito olvidaria de indagação sobre o estado anímico do agente em crime de tamanha gravidade, com possibilidade de aplicação de pena de morte.
Do ponto de vista da tipicidade objetiva, a omissão imprópria da common law envolve também problema de nexo de causalidade. Também só se configura diante de especial relação do sujeito ativo do crime com o sujeito passivo. Isso ocorre por força de lei escrita (statute) e também com fundamento em precedentes judiciais, que validamente fundamentam a construção de crimes nesse sistema. Em alguns códigos penais norte-americanos quando existe a referência ao duty of law tem ela esse sentido.175
A partir de exemplo citado por George P. Fletcher é possível observar a diferença entre os dois sistemas nesse tema. Refere-se à omissão de um homem em pedir ajuda médica para sua mulher doente:
¨The more difficult cases are those that we would call ¨letting die¨ rather than ¨killing¨. A woman falls sick and her lover fails to call for medical help. He lets her die when he could have intervened and staved off death. Whether he is liable depends, in the common view of the courts, on whether he has a duty to aid her. Imposing these duties raises serious problems of legal systems, are judicially generated. There is no Western legal system that exhaustively regulates, by statute, the situations that generate a duty that will, in breach, support a conviction for criminal homicide. The Model Penal Code
174
Cf. HALL, Jerome. Principles of criminal Law. 2. ed. New Jersey: Lexis Law, 2005. 642 p. p. 200.
175 Por exemplo, o Código Penal do Estado de Nova Iorque: § 15. Culpability; definitions of terms.
provides that ¨liability for the commission of an offense may not be based on omission … unless a duty to perform the omitted act is imposed by law¨. ¨Law¨ in this context means case law, not statutory law. Therefore the punishment of commission by omission raises serious problems under the principle nulla poena sine lege (no punishment without a prior statutory prohibition¨.176
Ao contrário do que está dito, o direito penal continental registra a previsão de situações de posição de garante na comissão por omissão, por exemplo, o nosso CPB e CPM. Mesmo assim, o alcance da omissão imprópria no sistema da common law é mais amplo, pois as situações de posição de garante podem também se fundamentar em precedentes judiciais.
O DIPen, por força da influência exercida pelo direito penal da common law, nunca se preocupou em redigir as situações de posição de garante.
Mas as situações de posição de garante na common law existem e foram construídas durante séculos pela jurisprudência. Não é o caso do DIPen que acabou de nascer. É por essa razão que a leitura da responsabilidade de comando, a partir da visão continental, conduz à inevitável conclusão de que algo está faltando ou o conceito de situação de posição de garante está misturado com dolo e culpa. Isto é, a comprovação da omissão imprópria como que presumindo o estado anímico.
Resultado: a responsabilidade de comando parece ter ficado no meio termo entre a responsabilidade individual e codelinquência, omissão própria e imprópria, e o que é pior, responsabilidade objetiva ou subjetiva e, nesse último caso, sem se saber ao certo de que espécie, culposa ou dolosa. Para entender toda essa discrepância é necessário agora fazer um ingresso na doutrina penal dos países da common law sobre tipicidade subjetiva.