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Na primeira fase da construção da concepção contemporânea dos direitos humanos no período após a Segunda Guerra, como paradigma ético a orientar a ordem internacional, a diferença emergiu como algo a ser protegido – inclusive dos Estados nacionais – com base na igualdade formal. Em 1948, a Declaração Universal

59 dos Direitos Humanos afirmou o binômio igualdade e não discriminação como base para o exercício dos direitos humanos (PIOVESAN, 2008).

A proibição da discriminação, expressa no artigo II como consequência do princípio da igualdade, seria traduzida nos diversos instrumentos internacionais criados posteriormente para a efetivação dos direitos humanos em diferentes contextos nacionais e internacionais, entre eles, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticas, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1996) e as Recomendações dos Comitês de Direitos Humanos da ONU.

A segunda fase de abordagem da diferença nos direitos humanos foi marcada pela proteção específica e especial, visando eliminar a discriminação desproporcional vivida por determinadas populações. Nesse contexto, foram aprovadas a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1967) e a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979). Nas duas Convenções, foi explicitada a articulação entre discriminação e desigualdade e se previu a necessidade de políticas que ultrapassem o combate à discriminação e acelerem o enfrentamento das desigualdades.

(...) Faz-se necessário combinar a proibição da discriminação com políticas compensatórias que acelerem a igualdade enquanto processo. Isto é, para assegurar a igualdade, não basta apenas proibir a discriminação mediante legislação repressiva. São essenciais as estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e inclusão de grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais (PIOVESAN, 2008, p. 58).

Nessa perspectiva, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1967) propôs, pela primeira vez na normativa internacional de direitos humanos, a ideia de políticas de ação afirmativa, compreendidas como medidas especiais e temporárias de proteção e incentivo a grupos ou indivíduos, visando promover a sua ascensão na sociedade até um nível de equiparação com os demais. Essas propostas foram não somente no sentido de reparação diante de um passado de violações, mas de criar políticas capazes de transformar as relações de poder no presente e no futuro. Assim, as ações afirmativas estão ancoradas na ideia de igualdade material abordada anteriormente, que prevê uma atuação positiva do Estado em prol da eliminação de desigualdades que representam obstáculos à garantia de direitos.

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Os Comitês de Direitos Humanos da ONU, e em especial as Cortes Interamericana e Europeia, que compõem os sistemas regionais de direitos humanos, tiveram um papel fundamental, nos últimos vintes anos, para consolidar a concepção de igualdade material, a distinção entre igualdade formal e igualdade material, as ações afirmativas e o papel do Estado como garantidor de direitos e como proibidor de discriminações.

Uma inovação mais recente foi a diferenciação entre discriminação direta e indireta proposta pela Recomendação n. 16 do Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotada em 2005, para as questões de gênero. Essa recomendação vem inspirando formulações no que se refere a outras discriminações. A discriminação direta seria aquela que ocorre quando há uma discriminação explícita no tratamento. A discriminação indireta ocorre quando a lei, a política pública ou o programa não aparenta ser discriminatório, mas gera um conjunto de efeitos discriminatórios quando implementado.

É importante observar que, em instrumentos de reconhecimento de direitos específicos, muitas vezes subjaz uma visão de inclusão dos diferentes em modelos constituídos, sem colocar em questão as próprias referências e paradigmas que estruturam noções como as de universalidade, desenvolvimento, democracia, direitos humanos, cidadania etc. Esse ponto será retomado no próximo capítulo, quando abordarei o direito humano à educação e as políticas de diversidade.

No plano internacional, a partir do Ciclo Social da ONU, essas referências e esses questionamentos, presentes nos níveis locais e nacionais, foram colocados em questão e tensionados a incorporar novas e amplas perspectivas de sujeitos políticos, dignidade humana e de relação com o planeta, com base no reconhecimento de múltiplas, dinâmicas e conflitantes diversidades e identidades. Identidades afirmadas predominantemente como identidades “de projeto” (CASTELLS,1999), quando sujeitos políticos constroem uma nova identidade coletiva capaz de redefinir sua posição na sociedade e, ao fazê-lo, capaz de buscar a transformação de toda a estrutura social.

Essas perspectivas estão explicitadas nas Declarações e nos Planos de Ação das Conferências do Ciclo Social da ONU, mas ainda aparecem de forma tímida nos instrumentos internacionais vinculantes, como tratados e convenções. É importante observar que, após o Ciclo Social da ONU, ocorreu um ciclo de Cúpulas e Conferências Internacionais que reduziu a agenda dos anos 1990, sob a alegação de que era necessário fixar compromissos mínimos que fossem assumidos e efetivados por mais Estados nacionais, das quais resultaram os Objetivos de Desenvolvimento do

61 Milênio (ODMs), de 2000. Essa redução foi denunciada por movimentos, redes e organizações da sociedade civil de diferentes regiões do planeta.

Essas novas configurações dos direitos humanos nas últimas décadas, da relação entre igualdade e diferença e dos questionamentos dos modelos hegemônicos que dão base aos discursos da “inclusão dos diferentes”, pautadas por movimentos sociais locais, nacionais e internacionais, trouxeram à tona a necessidade de se avançar em novas formulações de justiça. Formulações que dessem base à exigibilidade política e jurídica e que orientassem a disputa de normas, institucionalidades, políticas públicas e do Estado. Abordarei algumas delas no capítulo 7 desta tese.