Em jeito de conclusão, para o assunto que nos prende podemos retirar do que
supra se afirmou que a presunção não pode ser entendida como representativa da
verdade material. Pelo contrário, a presunção reside na sua sombra e, como a probabi-
lidade, traduz um certo grau de certeza350, assente em máximas de experiência (id
quod plerumque accidit), que será mais elevado nas presunções iure et de iure, assim
justificando a consagração da presunção como regra de direito351. Podemos ainda
afirmar que configura uma técnica legislativa que, para facilitar a tarefa do intérprete e
do julgador, mas também para conferir alguma segurança jurídica352, fixa uma verdade
apriorística no caso das presunções iuris et de iure353 e uma verdade meramente hipo-
tética no caso das presunções iuris tantum. Ou seja, por oposição ao carácter inilidível
das presunções iure et de iure354, com a presunção iuris tantum toma-se certo facto
provisoriamente como verdade355, como um reflexo da verdade e expressão da certeza
implícita ao juízo pré-jurídico elaborado pelo legislador356.
AcSTJ de 18/11/1999, proc. n.º 02P2530, AcSTJ de 31/01/2012, proc. n.º 117/95.1TBPNF-A.S1, entre muitos outros que se po- deriam elencar. Mas esta salvaguarda, que deriva de uma exigência constitucional, está igualmente presente noutros proces- sos; designadamente, cfr. AcSTJ de 12/04/2011, proc. n.º 1595-C/2002.L1-1 e AcSTA de 17/11/2005, proc. n.º 0756/05.
347
Cfr. sobre esta temática, CORREIA,JOÃO CONDE, O «Mito do Caso Julgado» e a Revisão Propter Nova, Coimbra: Coimbra Editora, 2010. pp. 30-65, onde se destaca a evolução da noção de caso julgado e as tensões, em torno da pretendida justiça, entre a certeza e a segurança jurídica, a verdade e a presunção de verdade.
348
Cfr. AcTCAS, de 21/09/2004, proc. n.º 00017/04 e de 30/06/1998, proc. n.º 653/98.
349 Cfr. S
OUSA,LUÍS FILIPE PIRES DE, Prova por Presunção... pp. 159-161.
350
Cfr. ITALIA,VITTORIO, Le presunzioni legali, p. 74: “La presunzione è stata considerata l’ombra della verità e, come la
probabilità, rappresenta «un certo grado di certezza»”; também, SOUSA,LUÍS FILIPE PIRES DE, Prova por Presunção... p. 90.
351 Contudo, como S
ANTOS JUSTO alerta, nas presunções iuris et de iure, “a probabilidade, que encerram, é de eficácia, não
de verdade”, cfr. JUSTO,ANTÓNIO DOS SANTOS, A «Fictio Iuris»... pp. 515-516.
352
Cfr. ITALIA,VITTORIO, Le presunzioni legali, 74-75 e ABELLÁN,MARINA GASCÓN, Los hechos... pp. 126-128.
353 Cfr. I
TALIA,VITTORIO, Le presunzioni legali, p. 74.
354
Cfr. ABELLÁN,MARINA GASCÓN, Los hechos... pp. 146-151 que identifica o espírito das presunções iuris et de iure como uma verdade processual definitiva, obedecendo a certas exigências de segurança jurídica.
355 Cfr. U
LLMANN-MARGALIT,EDNA, On Presumption, "TJP", p. 143: “There is in presumption a sense of an unquestioned tak-
ing for granted, but at the same time of some tentativeness, overturnability”.
356 Cfr. I
TALIA,VITTORIO, Le presunzioni legali, pp. 74-75. Cfr. também DOURADO,ANA PAULA, O Princípio da Legalidade Fiscal...
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Como observa FORIERS, através das presunções iuris tantum, o legislador estabe-
lece uma verdade hipotética habilitada, não sendo feita prova em contrário, a trans-
formar-se em verdade “tout court”357, numa verdade processual definitiva à
semelhança das presunções iuris et de iure. Pelo mesmo diapasão, RESCHER defende
que a presunção estabelece uma verdade substituta (“surrogate”), que almeja ser ver- dade (“claimant or pretender of truth”), mas que pode vir a revelar-se insuficiente com
a prova em contrário358. Em termos similares, PIRES DE SOUSA afirma que da presunção
relativa não podemos extrair a “verdade do facto a provar mas apenas uma forte pro-
babilidade e verosimilhança, sujeita a ser inutilizada por uma adequada prova contrá- ria”359.
Contudo, devemos assinalar que esta perspectiva não é pacífica, como é ilus-
trado pelo entendimento mais céptico de ABELLÁN de que a função das presunções iuris
tantum, nas quais se admite a prova em contrário e, bem assim, a “entrada da verda- de”, “não é de descrever a verdade, nem sequer como verdade hipotética”. Defende,
então, que a admissão de prova em contrário remete estas presunções para uma in- certeza endémica, e que, por isso, se encontram desligadas da realidade, desempe-
nhando, meramente, uma função de distribuição do ónus de prova360.
Devemos notar, ainda, que é curioso que, mesmo reconhecendo que “a fictio é
adversus veritatem”, SANTOS JUSTO logo aponta que esta “é, ao mesmo tempo, pro veri-
tate […] por tornar possível o advento e a consolidação de novas normas jurídicas, ins- piradas em novos e actuais valores ético-jurídicos: veicula a nova realidade” 361. Paradoxalmente, a defesa da ficção legal como irredutível afirmação de uma verdade que se sabe ser falsa, contraria, afinal, o seu propósito. Obsta, absoluta e aprioristica- mente, à entrada da verdade, o que nos parece inadmissível quando o que se pretende obter, ultimamente, é uma justa repartição dos encargos tributários e uma tributação segundo a capacidade contributiva. O problema coloca-se, precisamente, quando a técnica legislativa conduz a uma tributação de uma capacidade contributiva inexisten-
357 Cfr. F
ORIERS,P., Présomptions et Fictions, coord. ou Les Présomptions... p. 9.
358 Cfr. R
ESCHER,NICHOLAS, Presumption... pp. 36-38.
359
Cfr. SOUSA,LUÍS FILIPE PIRES DE, Prova por Presunção... p. 86.
360 Cfr. A
BELLÁN,MARINA GASCÓN, Los hechos... pp. 141-142.
361 Cfr. J
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te e não propriamente quando se pretende abranger, através, particularmente, da ficção legal, um conjunto de sujeitos ou actividades que se sabem não corresponder à realidade. Essa ficção legal será positivada com o intuito de melhor assegurar a justiça da tributação, cobrindo situações em que, à partida, existirá uma capacidade contribu- tiva, apenas se colocando o problema quando esta, de facto, não existir.
Como cremos ter ficado implícito pelo que se afirmou supra, não acompanha-
mos esta posição de ABELLÁN, defendendo, sim (dispensando-nos de repetições), que as
presunções – e especificamente a presunção iuris tantum – exigem que tomemos certo
facto como verdade e que são necessárias por razões pragmáticas362. Em variadas lín-
guas, como se fez referência supra, a associação da noção de tomar como verdade que apresentamos com as presunções é clara e francamente maioritária. Estas auxiliam o
legislador e o intérprete facilitando-lhes363 a prossecução da verdade.
362
Cfr. RESCHER,NICHOLAS, Presumption... p. 52: “And so the rationale of presumption is ultimately pragmatic. And even
specifically cognitive presumption is, in the end, a practical device whose rationale of validation lies on the order of pragmatic considerations. There is, of course, nothing sacrosanct about the result of such a procedure. The choice of the easiest way out may fail us; that which serves adequately at first may not do so in the end. But it is clearly the sensible way to begin”.
363 Cfr. U
LLMANN-MARGALIT,EDNA e MARGALIT,AVISHAI, Holding true and holding as true, p. 172, “[…] the role of presumptions
is to facilitate action. […] It is to avoid paralysis, or arbitrary action, in such situations that presumptions come to the aid of the deliberator. They function as means of extrication from situations of practical deliberation in which we are - or may be antici- pated to be stranded due to insufficient or balanced evidence”.
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