Na Lei Brasileira, o direito à imagem está previsto nos artigos 5º, V, X e XXVIII, „a‟ da Constituição e no artigo 20 do Código Civil, enquanto, na lei portuguesa, encontramos a sua previsão nos artigos 26.º, n.º 1 da Constituição e no artigo 79.º do Código Civil.
Embora muitos autores afirmem que o direito à imagem tenha surgido do direito à intimidade, é certo que possuem enfoques distintos. O direito à imagem tutela a projeção do eu, refere-se à imagem individual e cognoscível da pessoa singular. Assim, é possível que ocorra uma ofensa à intimidade sem que haja uma ofensa ao direito de imagem e vice-versa.
Na doutrina brasileira, SYDNEI GUERRA que o direito à imagem consiste no direito que a própria pessoa tem sobre a projeção de sua personalidade física ou moral em face da sociedade, incidindo assim sobre um conjunto de caracteres que vai identificá-la no meio social em que vive.
Para PAIS DE VASCONCELOS303 este direito tem como objetivo a tutela da “pessoa contra a exposição, reprodução, comercialização do seu retrato, sem o seu consentimento”. Mas
Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais condenou empresa jornalística a indenizar W.C.C., por danos morais, no valor de R$ 8 mil, em razão de uma matéria publicada no jornal da cidade, em que seu nome foi inserido em um rol de grandes traficantes apreendidos após uma operação da polícia local. Mas como restou demonstrado nos autos que W.C.C. não esteve envolvido no ocorrido, como também os danos morais sofridos ao ter seu nome associado ao tráfico de drogas, foi imposta a mencionada condenação - notícia veículada em
10.06.2009, no site http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=36874; (ii) nos autos da apelação cível
n.º 2009.017935-7, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina confirmou a condenação da Rádio Sociedade Oeste Catarinense Ltda. e do seu apresentador ao pagamento de indenização por danos morais a um militar aposentado no valor de R$ 5 mil, uma vez que o radialista teria dirigido ofensas pessoais ao militar em seu programa naquela rádio, não tendo usado de impessoalidade jornalística e feito críticas pessoais que foram além dos limites da razoabilidade, ultrapassando o poder de repassar a informação. Além de afirmar que o aposentado havia estuprado uma adolescente, imputou a ele palavras que lhe agrediram a moral e a reputação dentro da cidade, já que é conhecido por muitos na região, atingindo diretamente a sua honra – notícia veículada em 05.06.2009, no site http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=36772.
ASCENSÃO304 destaca que a imagem da pessoa também poderá restar atingida através de representações plásticas.
Nos termos do artigo 79.º, n.º 1, do Código Civil português, a divulgação, reprodução e comercialização do retrato305 de uma pessoa dependerá do seu prévio consentimento, mas no n.º 2 deste artigo estão previstas as hipóteses de dispensa do consentimento306 e o n.º 3 veda a divulgação de retratos que possam resultar em prejuízo a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada.
Registre-se que a proibição prevista no artigo 79, n.º 3, suscita divergências na doutrina307, no que se refere a sua aplicabilidade aos n.ºs 1 e 2 ou apenas ao n.º 2. Ou seja, a vedação à divulgação de retratos que representem ofensa ao direito à honra da pessoa retratada se aplica apenas às hipóteses em que não é necessário o consentimento para a divulgação das mesmas ou também nos demais casos, mesmo que diante de autorização expressa do titular do direito.
Para nós, o artigo 79, n.º 3, apenas se aplicaria às situações previstas no n.º 2, em que é dispensável o consentimento da parte para a divulgação do retrato, pois, caso não haja ofensa à ordem pública e aos bons costumes, o titular do direito poderá autorizar a exposição de sua imagem. Isto porque, como demonstraremos mais adiante, esta faculdade está situada na esfera de autodeterminação da pessoa308.
Dessa forma, mesmo nas hipóteses previstas no artigo 79, n.º 2, o retrato apenas poderá ser divulgado, caso não haja o risco de acarretar prejuízos à honra, reputação ou decoro da pessoa retratada. Do contrário, sempre se exigirá o consentimento do titular do direito.
304 José de Oliveira Ascensão, Direito Civil, Teoria Geral, op. cit., pág. 116. 305
Sobre retrato e direito à imagem, David Fernandes de Oliveira Festas, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à
Imagem. op. cit. , págs. 51, 52, 53, 240 e seguintes.
306 Não dependerá de autorização a divulgação da imagem de uma pessoa, num grupo, em local público, quando
a sua presença seja meramente acessória. Como exemplo, podemos citar as fotografias publicadas em jornais e revistas de pessoas participando de manifestações políticas. Também é considerada lícita a divulgação da imagem de uma pessoa quando esta tenha caráter informativo, como é o caso das fotografias de crianças desaparecidas, por exemplo. Este artigo ainda menciona a notoriedade pública da pessoa, no entanto, esta exceção levanta diversas discussões no que se refere às condições dessa permissão, uma vez que a pessoa pública permanece sendo titular de direitos de personalidade. Dessa forma, não restam dúvidas de que a divulgação do retrato para comercialização da imagem sem a respectiva autorização é vedada.
307 Sobre o tema: Cláudia Trabuco, Dos Contratos Relativos ao Direito à Imagem, In: Separata da Revista O Direito, op.cit., págs. 438 e seguintes; Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, op. cit., pág. 255, nota 589; e Mário de Brito, Código Civil Anotado, op.cit., 1967, págs. 95 e 96.
308 David Fernandes de Oliveira Festas, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem, op. cit., págs. 287 e
Note-se que o artigo 20 do Código Civil brasileiro é muito similar ao artigo 79.º do Código Civil português e também dispõe sobre a autodeterminação do titular em relação ao seu direito à imagem, traçando os seus limites309.
Registre-se que, embora o Código Civil português se refira ao retrato, devemos entender que o bem objeto de tutela é a imagem da pessoa humana, ou seja, qualquer reprodução desta capaz de identificá-la.
Apenas para ilustrar hipóteses de discussões envolvendo alegações de ofensa a direito de imagem, podemos citar a ação judicial ajuizada pela primeira-dama francesa, Carla Bruni Sarkosy. Na ação, Bruni pretendia que fossem recolhidas e destruídas bolsas desenvolvidas pelo estilista francês Pardon, que tinham como estampa uma sua imagem nua. Na ação, Carla alega que o seu direito de imagem estaria sendo violado, na medida em que a sua imagem estava sendo utilizada com finalidade comercial, sem o seu consentimento310.
Por fim, encontramos na doutrina brasileira uma distinção relativa à imagem-retrato e imagem-atributo. A primeira se refere à “representação do corpo de uma pessoa por pelo o menos uma das partes que a identifica”. Enquanto a imagem-atributo seria “o conjunto de características associadas a ela pelos seus conhecidos”311
.
Ora, para nós a imagem-atributo está relacionada ao direito à honra e não à imagem. Embora não se confundam, é de admitir que estes direitos estão muito próximos312. Neste sentido, DAVID FESTAS esclarece que “o direito à honra tem um domínio de actuação próprio que transcende a exposição ou publicação do retrato”, mas assinala que “o bem jurídico honra também é tutelado pelo direito de imagem”313. Tal é a proximidade que muitas vezes se faz necessária proteção de ambos de forma concomitante.
309 David Fernandes de Oliveira Festas, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem, op. cit., págs. 276 e
seguintes.
310
Notícia acessada em 24.06.2009, no site: http://www.peoplestar.co.uk/index.html?news=294.
311
Fabio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Civil, volume 1, São Paulo: Saraiva, 2003, pág. 205. Também neste sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito Civil,op. cit., págs. 140 e 141.
312 Em sentido contrário, Francisco Amaral afirma que “o direito à integridade moral consiste na proteção que a
ordem jurídica concede à pessoa no tocante à sua honra, liberdade, recato, imagem e nome”. Francisco Amaral,
Direito Civil, op. cit., pág. 268.
Como exemplo de uma situação que envolveu a violação a ambos os direitos, honra e imagem, podemos citar a decisão pelo Tribunal Constitucional alemão no já mencionado caso
Scientology. Nesta oportunidade, o Tribunal se manifestou no sentido de que o direito geral de
personalidade abrange a tutela contra declarações que tenham como objetivo denegrir a imagem de uma pessoa junto à opinião pública. Mas destaca que isto não significa que este direito concede ao indivíduo o direito de ser apresentado publicamente como se vê ou como gostaria de ser visto pelos demais314.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça brasileiro manteve decisão que condenou a Igreja Universal do Reino de Deus a pagar indenização aos filhos e ao marido da mãe-de-santo Gildásia dos Santos, já falecida quando do ajuizamento da ação, em razão da publicação de uma foto desta em um contexto ofensivo no jornal Folha Universal, veículo de divulgação da igreja. Sob a foto de Gildásia constava o título “Macumbeiros charlatões lesam o bolso e a vida dos clientes”315
.