O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada e familiar ou direito à privacidade, como denominado no Brasil, em Portugal, está previsto nos artigos 26.º, n.º 1, da Constituição e 80.º do Código Civil. No Brasil, temos a sua previsão nos artigos 5º, X e LX, da Constituição e 21 do Código Civil.
A delimitação do âmbito deste direito é algo de difícil determinação, na medida em que varia de acordo com os costumes de cada sociedade e com a pessoa objeto de tutela. Dessa forma, a esfera de privacidade de cada pessoa é relativa, pois, como demonstraremos adiante, dependerá do comportamento do titular no exercício do seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade.
No caso das pessoas públicas, por exemplo, como políticos, artistas, cantores, a definição dos limites dessa privacidade tem suscitado diversas discussões. Mas desde já destacamos que estas pessoas com notoriedade pública continuam a ser homens privados, não sendo admissível que alguém interfira na sua esfera privada.
296 Gustavo Tepedino, A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-constitucional Brasileiro, In: Temas de Direito Civil, op. cit., págs. 53 e seguintes.
Para nós, o direito à privacidade não se resume ao direito à intimidade da vida privada, que se refere à intimidade do espaço familiar, da casa onde a família resida, mas também não chega a configurar o privacy297, norte-americano, pois este se ocupa apenas dos valores não patrimoniais da personalidade.
A privacidade se refere ao direito à intimidade não apenas quando o seu titular está dentro de sua residência, mas também nas suas relações cotidianas, ou seja, seria o direito conferido à pessoa de impedir o acesso e a divulgação por terceiros de fatos que digam respeito a sua vida privada.
ASCENSÃO destaca que o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada não deve ser resumido ao right to be alone, afastado de qualquer justificação substancial, mas deve ser interpretado de acordo com um conteúdo ético e não como um direito absoluto. Prosseguindo, esclarece que “a vida privada cessa pois onde começa a vida pública”. Mas salienta que as pessoas de grande notoriedade não deixam de ter assegurado o direito à vida privada.
Na doutrina brasileira, o direito à vida privada é definido por C. CHAVES e ROSENVALD como sendo “o refúgio impenetrável pela coletividade”. Ou seja, refere-se ao legítimo interesse da pessoa de preservar do conhecimento dos demais todas as questões que sejam relativas a sua esfera íntima. E acrescenta que é perfeitamente possível ocorrer uma violação do direito à privacidade, sem que seja atingido o direito à imagem ou à honra298.
Por fim, apenas para ilustrar hipóteses de ofensa a este direito, podemos citar um caso que foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça. Tratava-se do pedido de indenização por danos morais formulado por uma vítima de estupro, que teve o seu nome divulgado por uma das empresas do Grupo Gazeta de Mato Grosso, sem a sua autorização.
Em sua decisão, a relatora do processo, Ministra Nancy Andrighi, condenou a empresa pagar indenização por danos morais à autora da ação, tendo ressaltado que o direito à informação é um dos pilares do Estado democrático de direito. Mas, o direito à informação não se sobrepõe
297
David Fernandes de Oliveira Festas, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem – Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido Inter Vivos, Lisboa: Coimbra Editora, 2009, págs. 30 e seguintes.
a quaisquer das outras garantias individuais, principalmente a honra e a intimidade. E concluiu no sentido de que cabe ao jurista delimitar a fronteira entre o legítimo e o abusivo exercício da liberdade de informação299.
Também merece destaque para a posição adotada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, no julgamento do caso Scientology300, no que se refere aos limites da liberdade de expressão. O Tribunal buscou esclarecer que o direito geral de personalidade e a liberdade de expressão não são garantidos sem reservas, mas encontram limites nas leis gerais e no direito à honra pessoal. Assim, apenas se admite declarações ofensivas à honra, caso estas representem interesses justificados.
Portanto, diante do caso concreto, o magistrado deverá proceder a uma ponderação de interesses entre a gravidade do prejuízo causado ao titular do direito de personalidade pela declaração e as perdas sofridas pela liberdade de expressão, caso proibida a declaração. Ao exercer tal tarefa o aplicador do direito deverá ter em vista as circunstâncias especiais do caso concreto e o contexto dos elementos típicos do direito infraconstitucional a serem interpretados301.
Mas mesmo após destacar que esta ponderação deverá ser feita diante do caso concreto, o Tribunal destacou que já existe jurisprudência dominante no que se refere à prevalência de determinadas regras. Dentre elas, menciona que o direito de personalidade irá prevalecer sobre a liberdade de expressão sempre que esta configurar um ataque à dignidade humana, uma crítica degradante ou uma ofensa formal.
Por outro lado, as informações verdadeiras sobre fatos302, em regra, devem ser toleradas, mesmo quando prejudiciais à pessoa. Mas destaca que os direitos de personalidade podem
299 Notícia acessada em 16.01.2009, no site: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.
area=398&tmp.texto=92435.
300
Jürgen Schwabe, Cinquenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, op. cit., págs. 203 e 204.
301 Para maiores desenvolvimentos sobre o tema: Jónatas E.M. Machado, Liberdade de Expressão: Dimensões
Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social, Coimbra Editora, 2002, págs. 743 e seguintes. Especificamente sobre os limites à liberdade de expressão perante o direito à privacidade: J.J. Gomes Canotilho e Jónatas E.M. Machado, “Reality Shows” e Liberdade de Programação, Coimbra Editora, 2003, págs. 50 e seguintes.
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Nos Tribunais brasileiros é frequente a condenação das empresas de telecomunicação ao pagamento de indenização por danos morais, quando veículadas informações inverídicas sobre determinadas pessoas. Apenas como exemplo podemos citar dois casos (i) nos autos do processo n.º 1.0479.08.146161-4/001, a 13ª Câmara
excepcionalmente prevalecer sobre a liberdade de expressão, mesmo tratando-se de fatos verdadeiros, quando as declarações atingem as esferas íntima, privada ou confidencial e esta ofensa não é justificada pelo interesse de informação da opinião pública ou ainda quando o dano ao direito de personalidade é desproporcional ao interesse na divulgação da verdade.