A partir da segunda metade do século XX, iniciou-se um processo de deslocamento do centro de gravidade do estudo constitucional da separação de poderes e organização do Estado para o conteúdo, com destaque para os direitos fundamentais, como resultado da queda do positivismo e advento da teoria material da Constituição, que nasce a partir da superação do Estado Liberal e surgimento do Estado Social (BONADIVES, 2010). Nesse contexto de grande relevância dos direitos fundamentais, estes podem ser compreendidos enquanto a positivação na ordem constitucional dos direitos “inalienáveis” do homem, retirando-o da disponibilidade do legislador ordinário em decorrência dos valores sociais que encerram em si (CANOTILHO, 1998).
Canotilho ao analisar a teoria alexiana observa que a fundamentalidade de tais direitos advém do processo de constitucionalização (fundamentalidade formal), com quatro repercussões jurídicas principais: são os direitos fundamentais normas superiores da ordem jurídica, exigem processos agravados de revisão por serem normas constitucionais, instituem muitas vezes o próprio limite das revisões constitucionais e são vinculativos para os poderes públicos; e do conteúdo dos direitos fundamentais enquanto constitutivo das estruturas básicas da sociedade e do Estado (fundamentalidade material). (CANOTILHO, 1998),
Assim, são os direitos fundamentais, no exercício de sua função objetiva, parâmetros e valores superiores da ordem constitucional que devem orientar a ação do Estado, e, no exercício de sua função subjetiva, um direito de defesa e/ou de prestação para com o titular do direito (CANOTILHO, 1998; SARLET, 2011).
Em se referindo especificamente ao direito fundamental à água16 observa-se que não
16 Fazendo uma diferenciação entre direito de águas e direito fundamental à água, aquele disciplina por meio de
há, na Constituição Federal Brasileira, sua previsão expressa, havendo mesmo, ainda, muita resistência de parte da doutrina em admiti-lo como tal, por estar a água incluída em outro título, que a considera bem da União e dos Estados (BARBOSA, 2008 apud CORTE, 2015). No entanto, tal argumentação não se sustenta a partir da análise dos direitos fundamentais.
Como preleciona Canotilho (1998), são também direitos materialmente fundamentais àqueles que se equiparam em seu objeto e/ou importância aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais. Nesse sentido, a não previsibilidade expressa, de maneira alguma, afasta a possibilidade de afirmação do direito à água enquanto um direito fundamental. Para Sarlet (2011), embora nosso texto constitucional tenha trazido um rol extenso, de caráter analítico, este não é taxativo, como garante expressamente o art. 5º parágrafo 2 da CF, que define o caráter materialmente aberto dos direitos fundamentais brasileiro. Compreende-se neste trabalho que não podia ser diferente, dada a complexidade social que dialeticamente exige novas garantias (e pode deixar de exigir antigas) diante dos “novos riscos” que afetam a dignidade da pessoa humana, corolário maior a ser resguardado pelas normas fundamentais, a exemplo do próprio direito fundamental à água. Nesse sentido, reafirma o autor:
Cumpre referir que o conceito materialmente aberto dos direitos fundamentais consagrados pelo art. 5º parágrafo 2º da CF aponta para a existência de direitos fundamentais positivados em outras partes do texto constitucional e até mesmo em tratados internacionais, bem assim para a previsão expressa da possibilidade de se reconhecer direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princípios da Constituição. (2011, p. 78)
O direito fundamental à água é então compreendido enquanto tal pelo importante valor social que encerra em si, lado, essencial “à sobrevivência da humanidade, constituindo, o seu acesso, um direito fundamental da pessoa humana, como consectário dos princípios que asseguram o direito à vida e à dignidade” (IRIGARAY, 2003, p. 37), estando correlato aos demais direitos fundamentais; é deduzido, assim, a partir do direito ao meio-ambiente (art.225/CF) e do direito à saúde (art.196/CF). Dando a devida dimensão do valor que o direito à água possui, é possível ainda afirmar ainda sua dedução a partir dos tratados internacionais17; da leitura do art. 1º e 3º da Lei 9433/97 (Política Nacional dos Recursos Hídricos - PNRH); bem como afirmar sua garantia como direito fundamental decorrente dos princípios constitucionais da isonomia e da proporcionalidade (ADEDE Y CASTRO, 2008).
a preservação e a defesa dos recursos hídricos do país. Embora estejam intimamente ligados, este trabalho não se aprofundará no direito de águas nem fará uma regressão histórica de seu caminho no Brasil, devido à natureza limitada e o objetivo do trabalho diante da amplitude do tema, limitando-se a pincelar alguns aspectos importantes do direito de águas hodierno que influenciam mais diretamente o direito fundamental à água.
17 O termo “tratados” é analisado pela doutrina de forma ampla, como todo documento jurídico a que o País se
Assim, afirma-se categoricamente o direito fundamental à água, com eficácia horizontal, devendo os particulares se abster de lesá-lo, e eficácia vertical, decorrente da relação indivíduo-Estado e que garante ao titular do direito um direito de defesa/proteção, ou seja, dever do Estado de não lesar e proteger da lesão de outrem o direito dos indivíduos, e um direito prestacional, constituído enquanto obrigação do Estado de garantir a efetivação do direito fundamental. (CORTE, 2015).
As normas constitucionais das quais se deduz o direito fundamental à água estão insertas, por seu conteúdo, entre os direitos fundamentais sociais, culturais e econômicos e os “direitos de solidariedade” 18, doutrinariamente reconhecidas como normas de “conteúdo
programático” 19 trazendo à baila a discussão sobre o grau de eficácia20 capaz de produzirem.
Segundo Canotilho (1998), são as normas programáticas “transportadoras de princípios conformadores e dinamizadores da Constituição” (1998, p. 80), o que não lhes tira de forma alguma o conteúdo normativo e a força vinculante, como também a possibilidade de aplicabilidade21 e exigibilidade. Dispõe o art. 5º parágrafo 1º da Constituição Federal nesse
mesmo sentido, buscando com isso enfatizar não serem os direitos fundamentais de nenhuma espécie (sejam as garantias individuais ou os direitos sociais, econômicos e culturais) meramente enunciados formais declaratórios de direitos (CANOTILHO, 1998; SARLET, 2011), de forma que possuem, a contrário senso, eficácia e obrigatoriedade de serem efetivadas.
Diante da ampla parcela da população que não tem acesso ou o tem insuficientemente para garantir um mínimo existencial22, é preciso lançar mão do princípio da razoabilidade, que
informa a proteção insuficiente como uma forma de violação do direito fundamental, como
18A classificação citada provém da construção doutrinária de dimensões de direitos fundamentais enquanto
níveis, camadas de direitos que foram se estabelecendo e se complementam. Para aprofundamento que não é possível fazer neste trabalho, consultar Bonavides (2010).
19A origem do termo advém do declínio do Estado Liberal e surgimento de constituições garantidoras de direitos
sociais, culturais e econômicos, que dão origem aos direitos fundamentais de segunda geração/dimensão; passou- se por um período inicial de “baixa normatividade ou eficácia duvidosa, virtude de sua própria natureza” (BONAVIDES, 2010, p564) e, posteriormente, com a consolidação do Estado de bem estar social, o conceito de normas programáticas na dogmática jurídica insurge como preceito que afirma o dever do Estado de garantir na medida de suas possibilidades a concretização dos direitos por ele salvaguardados.
20Utiliza-se da clássica distinção entre eficácia e efetividade, relacionando-se àquela a sua capacidade de gerar
efeitos jurídicos, enquanto esta se refere à aplicabilidade na realidade social concreta.
21Esse posicionamento do autor é trazido em sua obra Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas, 1982 e ainda em seu volume de Direito Constitucional, 1998, caracterizados quanto obras de grande importância para o direito constitucional. No entanto, nos últimos anos, o autor tem mudado sua idéia a respeito do caráter dirigente da constituição, como também da aplicabilidade e exigibilidade das normas de conteúdo programático, afirmando que o Estado deve fazer o possível, não estando sujeito às normas. Esclarecendo-se essa mudança de concepção, reafirma-se a filiação deste trabalho ao caráter dirigente da constituição, propugnado na obra na qual este trabalho se referencia, que não perdeu sua importância e sua veracidade diante dessa mudança de concepção.
preleciona Sarlet (2011). Na mesma senda, o princípio da isonomia, que proíbe o tratamento discriminatório sem nenhuma justificativa plausível, também é fundamento para se afirmar que há massivamente violações do direito fundamental à água em curso no País, como se analisará a partir do caso concreto no próximo capítulo; trata-se aqui de direitos fundamentais derivados dos princípios constitucionais. (CANOTILHO, 1998, SARLET, 2011)
Quanto ao direito fundamental à água decorrente dos tratados internacionais, já foi objeto de análise no tópico anterior, destacando-se a coincidência da maioria dos conteúdos do direito humano e do direito fundamental à água, diferenciando-se, no entanto, o alcance de seu âmbito normativo. Como membro da ONU, signatário das normas de direitos humanos, dentre as quais o Tratado dos direitos econômicos, sociais e culturais, tendo mesmo ratificado pela forma legal expressa constitucionalmente, o Brasil está vinculado a cumprir as normas que disciplinam o direito humano à água, inclusive as Resoluções que, como afirma o Conselho de Direitos Humanos da ONU, são decorrentes de outros tratados e, por isso, possuem obrigatoriedade.
Dentre os preceitos do art. 1º da referida PNRH, é de grande relevância para o estabelecimento do conteúdo do direito fundamental à água no Brasil a definição de água extraída dos incisos I e II: recurso natural limitado que se constitui como bem de domínio público comum e dotado de valor econômico. Conclui-se daí que não se pode falar no Brasil em termos legais de privatização da água, configurando-se a apropriação privada como uma ilegalidade. Ao mesmo tempo, ao afirmar o valor econômico da água, a lei disponibiliza, em certa medida, os usos desse bem segundo os valores de mercado de oferta e demanda, preconizando a visão economicista já criticada aqui que provém dos organismos econômicos internacionais e busca fazer crer na preservação ambiental a partir da prática de auto- regulamentação do mercado por meio do preço.
Insiste-se na sustentação do equívoco que há nessa afirmação. A partir da lógica de cobrança, mesmo que se dê subsídios às populações mais pobres, estas acabarão penalizadas com a limitação de usufruir do bem no mesmo nível de outras classes sociais, o que, por sua vez, as coloca numa situação de ainda mais vulnerabilidade; em contrapartida, as populações com mais poder aquisitivo desfrutarão em maior medida das benesses do bem e não há qualquer indício que podendo pagar se reeducarão em seus hábitos, o que, em última análise, só aumenta o fosso da desigualdade social que sustenta o funcionamento do sistema econômico. Além disso, os maiores usuários da água, o agronegócio23 e a indústria,
23O conceito de agronegócio surge como um conjunto de práticas, não só agrícolas e industriais, mas financeiras,
respectivamente, recebem corriqueiramente incentivos para se estabelecerem nas regiões periféricas, dentre os quais se afigura acesso à água gratuito ou a um baixo custo24, a exemplo
da realidade do semi-árido cearense em seu processo de modernização. É preciso, assim, compreender que o processo de “mercantilização da água uma opção política e não uma realidade inevitável” (BRZEZINSKI, 2006, p.149).
Filia-se à compreensão da incompatibilidade de qualquer forma de privatização (inclusive as que acontecem sob vestes formais de outorga de direitos de uso disciplinadas nos incisos I e II do art. 12 e art. 16 da PNRH e que se convertem nos exemplos que serão citados abaixo, a contra senso da inalienabilidade disposta no art.18) com o reconhecimento da água enquanto direito humano fundamental, devendo prevalecer o entendimento da essencialidade da água para a vida como um todo e suas múltiplas facetas, se fazendo premente a necessidade de se ultrapassar o paradigma economicista de gestão hídrica. Com o mesmo escopo, como afirmado no tópico 1 do primeiro capítulo, não se acredita na efetividade da cobrança pelo uso dos recursos hídricos como um instrumento eficaz de gestão e uso moderado25, como trazido no art. 5º, inciso IV e art. 19 da PNRH, principalmente diante da
não previsão legal de medidas concretas que garantam a efetivação da primazia do uso dos recursos hídricos para consumo humano e dessendentação de animais, como determina o art 1º da referida lei. (IRIGARAY, 2003; BRZEZINSKI, 2006; CORTE, 2015)
Partindo desse contorno do arcabouço jurídico-constitucional a garantir o direito fundamental à água, tecem-se algumas críticas a respeito dos posicionamentos do Estado brasileiro na reafirmação do direito fundamental à água, tanto no âmbito internacional quanto no âmbito interno.
Internacionalmente, o Brasil vem apoiando as Resoluções da ONU que avançam em direção à reafirmação do direito fundamental à água, votando a favor quando da Resolução A/RES/64/292, de 2010. Ao mesmo tempo, vem se posicionando nos encontros internacionais – com destaque para o Fórum Mundial da Água no qual muitos países não assinaram o documento final do encontro pelo seu caráter retrógrado e pouco comprometido com a
aprofundamento, consultar HEREDIA, PALMEIRA, LEITE, 2010.
24Informação obtida numa visita de campo à Chapada do Apodi em 2013, durante um trabalho com o grupo de
pesquisa da UFC TRAMAS; os pequenos irrigantes tem muita dificuldade de pagar o preço da energia cobrado pelo bombeamento da água, enquanto as grandes empresas possuem descontos subsidiados pelo governo.
25Não se aprofunda na reflexão deste trabalho quanto a se deve haver ou não o pagamento pela água,
principalmente considerando os grandes usuários, como indústria e agricultura; refuta-se, no entanto, a ideia amplamente difundida e embasada mesmo dentro da academia nos trabalhos do campo do direito, economia, engenharia, dentre outros, de que este é um eficiente instrumento de gestão e preservação do recurso, já que sua aplicação esbarra quase sempre no favorecimento que os que mais exploram o recurso terminam recebendo do Estado.
resolução dos problemas de acesso à água de ampla parcela da população mundial; o Brasil assinou o documento final do encontro – de forma a não reconhecer o direito humano à água, sob o argumento, também já citado, de ser um risco para a soberania nacional26 diante do
significativo potencial hídrico brasileiro. Não há, assim, uma coerência de tomada de posição (LIMA, 2014; CORTE, 2015).
Também no âmbito interno essa incoerência ocorre. Enquanto os principais diplomas legais (CF e PNRH) que regem os recursos hídricos reafirmam a não possibilidade de apropriação privada sobre os recursos e uma gestão participativa integrativa com a sociedade, observa-se a entrega do abastecimento de grandes e médias cidades para as empresas privadas, como em Manaus. Outro exemplo diz respeito à região de São Lourenço (MG), onde fica uma grande reserva de água mineral (são nove fontes), sob qual a sociedade perdeu o controle sobre as águas com a venda para uma empresa francesa, a Vittel Grupo Perrier, que revendeu a região para a Nestlé. Atualmente a Nestlé já tem uma empresa de engarrafamento de água dentro do parque aquático, que antes era um espaço público, e hoje é um espaço de lazer mercantilizado. Há tentativas do MPF e da organização civil da cidade para tombar o parque e retomar o controle sobre as fontes de água. (ALMEIDA, 2014; TAVARES, 2017; Parque das Águas São Lourenço, Nestlé)
Salta aos olhos ainda como incongruência com a legislação brasileira, com o direito fundamental à água e com o argumento de garantia de soberania nacional a intenção antiga de se privatizar o Aquífero Guarani, maior depósito de água doce do País, como denunciou em 2003, a partir do alerta para os investimentos de países desenvolvidos e empresas na região, o portal virtual Saneamento Básico. Essa possibilidade veio mais uma vez à tona no ano de 2017, quando da divulgação de uma lista de bens privatizáveis que o governo do presidente não eleito Michel Temer vem estudando juntamente com a ANA (Agência Nacional de Águas), como este mesmo afirma em entrevista a um blog (UOL Blog do Jamildo, 2016).
26Sem adentrar no amplo e complexo debate acerca do reconhecimento de constitucionalização supranacional,
este trabalho afirma a possibilidade do reconhecimento em âmbito nacional do direito humano à água, sem que seja este fator que vulnerabilize a soberania nacional: a partir do fortalecimento do papel do Estado, do estabelecimento da prioridade dos recursos hídricos como elemento estratégico para o desenvolvimento social do povo, da participação popular na gestão hídrica e nos processos decisórios mais importantes, na priorização do uso para fins sociais e na vedação da apropriação privada por parte de grandes multinacionais que vem ocorrendo sob o instituto da outorga de uso, como também das privatizações na gestão hídrica. Assim, o que se frisa aqui são as contradições no posicionamento do Estado brasileiro e a necessidade de se avançar em direção verdadeiramente ao controle dos recursos hídricos enquanto recurso estratégico para desenvolvimento nacional, a partir da priorização do acesso justo a toda a população e do combate a toda forma de privatização, a exemplo do caminho traçado pelas constituições e leis do Equador e Bolívia.
Questiona-se, então, se não seriam essas concessões à iniciativa privada27de empresas
estrangeiras potencialmente arriscadas à soberania nacional, diante da importância estratégica da água para o desenvolvimento e soberania nacional. Ao se afirmar esse risco, cita-se ainda o caso da empresa Samarco, controlada pelas multinacionais Vale (empresa estatal que foi anteriormente privatizada) e BHP Billiton, responsável em novembro de 2015 pelo rompimento de duas barragens que atingiu um município de Mariana e o Rio Doce (maior bacia hídrica do Sudeste), causando a maior tragédia por dejetos da mineração da história humana. Nesse ínterim de quase dois anos, segundo disponibilizadas na imprensa, não há ainda finalização das investigações; três promotores mais aguerridos na investigação foram afastados; segundo o Ibama, a empresa cumpriu apenas 5% das recomendações até outubro de 2016; a Samarco não pagou nenhuma das 50 multas que recebeu; e, por último, a Justiça suspendeu o prazo para a Samarco fazer o depósito de 1,2 bilhões, confiando no acordo firmado. Mais de 19 pessoas morreram, mais de 400 foram desalojadas de suas casas e os impactos ambientais ainda não conseguem ser estimados.
Analisa-se esses posicionamentos do Estado brasileiro referentes à água como produto da lógica econômica que impera e que, por meio da influência nas construções políticas e sociais, limita significativamente a materialização dos direitos fundamentais reconhecidos em âmbito formal. Essa limitação da concretude dos direitos fundamentais é ainda maior para os países periféricos, que tem a maioria da população mais explorada socialmente para manutenção da lógica econômica.
Acredita-se que a superação da realidade de violação dos direitos fundamentais como um todo, e da água em específico, principalmente no que tange à igualdade (que ultrapasse o mínimo necessário da sobrevivência) do acesso, não é possível dentro do modelo econômico de desenvolvimento (excludente e opressor) que está posto. A importância do reconhecimento formal jurídico e político da água enquanto direito fundamental se dá como uma das formas de legitimação das lutas pela efetivação dos direitos. Busca-se, nesse sentido, reafirmar esse aparato jurídico não como incitação a busca pelo judiciário como solução para a problemática, e sim como fomento social para visibilidade e para legitimidade das lutas e demandas sociais pelo direito fundamental à água.
Quanto à governança hídrica enquanto faceta do direito fundamental à água, garantida nos documentos legais, a situação do Brasil neste aspecto é objeto de digressão do próximo
27Para GONÇALVES (1999), estas práticas constituem verdadeiras desnacionalizações. Para aprofundamento,
tópico.