6 CONCLUSION
1.1 M OTIVATION AND B ACKGROUND
Para que seja emitida a autorização de acesso, deverão ser atendidas certas condições impostas pela Medida Provisória e pelo CGEN. Dessa forma, o processo de autorização não é totalmente discricionário, cabendo ao plenário do órgão atender ao pedido sempre que as condições previamente estabelecidas tenham sido preenchidas.
Primeiramente, a instituição interessada deverá comprovar que foi constituída sob as leis brasileiras. Instituições estrangeiras apenas poderão realizar o acesso na condição de participantes de projetos coordenados por instituições nacionais. Além disso, há exigência de qualificação técnica e de estrutura adequada para a manutenção das amostras, caso existentes, do patrimônio genético acessado. Faz-se obrigatório, também, o depósito de uma subamostra do material em uma instituição credenciada como fiel depositária, com o intuito de evitar
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CONSELHO DE GESTÃO DO PATRIMÔNIO GENÉTICO. Orientação Técnica nº 04, de 27 de maio de 2004. Esclarece o significado da expressão “desenvolvimento tecnológico”. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/sbf_dpg/_arquivos/ot4.pdf>. Acesso em: 02 de junho de 2013.
62 PAIVA, Débora Borges. Retrato da MP 2.186-16: “estado da arte” de sua aplicação técnico-jurídica como subsídio para o aperfeiçoamento legislativo. Disponível em: < http://www.cesupa.br/saibamais/nupi/doc/PRODUCAONUPI/Retrato_da_MP.pdf>. Acesso em: 08 de maio de 2013.
dúvidas futuras quanto à sua origem. Ademais, em caso de projetos de potencial uso econômico, deverá ser realizado um Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios, o CURB.63
Deverá, ainda, haver a anuência prévia do proprietário da área de onde será coletado o material ou da comunidade detentora do conhecimento tradicional a ser acessado.64 Esta anuência constitui na comprovação documental de que o provedor do conhecimento ou do material genético compreendeu e concordou com a realização da atividade pretendida. Importa destacar, entretanto, que o conceito trazido pela Medida Provisória diverge do de consentimento prévio informado (CPI), introduzido pela CDB. Lucia Belfort esclarece que enquanto o CPI pressupõe um diálogo efetivo sobre as consequências econômicas, jurídicas e políticas do ato, em uma linguagem acessível ao provedor do material ou do conhecimento, a anuência prévia pode dar margem a interpretações restritivas, levando a procedimentos simplificados e desprovidos de formalidade.65
Com o objetivo de aproximar o conceito de anuência prévia com aquele apresentado pela CDB, o CGEN prevê, em suas resoluções, requisitos distintos para a configuração da anuência prévia proveniente de comunidades indígenas ou locais, a depender da finalidade do acesso. As diretrizes, no caso de pesquisa científica, constam nas Resoluções nº 05/03 e 09/03, segundo as quais o processo de anuência prévia deverá observar uma série de requisitos, dentre eles, o esclarecimento, à comunidade provedora, em uma linguagem acessível, dos impactos sociais, culturais e ambientais do projeto; dos direitos e responsabilidades de cada parte na execução do projeto e nos resultados; bem como da possibilidade de negativa ao acesso66-67. O termo de anuência prévia (TAP) deverá comprovar o preenchimento de tais requisitos, devendo ser assinado, obrigatoriamente, pela comunidade.
63 Artigo 16 da Medida Provisória nº 2.186-16/01. 64 Artigo 16 da Medida Provisória nº 2.186-16/01.
65 BELFORT, Lucia Fernanda Inácio. A proteção dos conhecimentos tradicionais dos povos indígenas, em face da convenção sobre diversidade biológica. 2006. 166 f. Dissertação (Pós-graduação em Direito), Coordenação de Pós-graduação em Direito, Universidade de Brasília, Brasília, 2006, p. 115.
66 “ […] as comunidades-provedoras estão investidas no direito de, a qualquer momento, retirar sua anuência prévia e proibir o uso de seus conhecimentos. A garantia do direito das comunidades de retirar, a qualquer momento, sua autorização traz insegurança jurídica aos investimentos realizados pelos setores público e privado, desestimulando-os a se envolverem em projetos de pesquisa relacionados à biodiversidade e conhecimentos tradicionais conexos”. Trecho retirado de: RODRIGUES JUNIOR, Edson Beas. Tutela jurídica dos recursos da biodiversidade, dos conhecimentos tradicionais e do folclore. Rio de Janeiro, Ed. Elsevier, 2010. p. 292- 293.
67 CONSELHO DE GESTÃO DO PATRIMÔNIO GENÉTICO. Resolução nº 05, de 26 de junho de 2003. Estabelece diretrizes para a obtenção de anuência prévia para o acesso a conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, para fins de pesquisa científica sem potencial ou perspectiva de uso comercial. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/sbf_dpg/_arquivos/res5.pdf>. Acesso em: 02 de junho de 2013.
A Resolução nº 09/03 estabelece que, em caso de acesso a patrimônio genético provido por essas comunidades, mas localizado em áreas de conservação de domínio público, como a Floresta Nacional, a Reserva Extrativista e a Reserva de Desenvolvimento Sustentável, a anuência deverá ser emitida pelo órgão ambiental competente, o qual ouvirá, durante o processo, as comunidades interessadas.68
Em caso de acesso a conhecimentos tradicionais com finalidade de bioprospecção ou desenvolvimento tecnológico, as resoluções nº 06/03 e 12/04 determinam a necessidade de realização de laudo antropológico que contenha, ao menos, as seguintes informações: indicação das formas de organização social e de representação política; avaliação do grau de esclarecimento da comunidade sobre o conteúdo da proposta e suas consequências; avaliação dos impactos socioculturais decorrentes do projeto; descrição detalhada do procedimento utilizado para obtenção da anuência; e avaliação sobre o grau de respeito do processo de obtenção de anuências às diretrizes estabelecidas pelas resoluções. 69-70
Outra diretriz importante é que, mesmo que não haja acesso ao patrimônio genético, deverá ser coletada uma subamostra do material ao qual o conhecimento tradicional está associado, a ser depositada em instituição credenciada como fiel depositária. Além disso, o TAP deverá prever as formas de repartição de benefícios. Destaque-se que em caso de acesso a conhecimentos tradicionais, a resolução nº 06/03 determina que a instituição interessada deverá prover informações no idioma nativo da comunidade, oferecendo apoio científico, técnico ou jurídico por pessoa independente, quando solicitado.
Ainda quanto à anuência prévia, é importante destacar que em caso de conhecimento tradicional associado oriundo de comunidade indígena, esta dependerá da ciência da administração regional da FUNAI. Ademais, quando o acesso ocorrer em águas jurisdicionais brasileiras, na zona econômica exclusiva ou na plataforma continental, a anuência prévia deverá ser emitida pela autoridade marítima competente. Do mesmo modo,
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CONSELHO DE GESTÃO DO PATRIMÔNIO GENÉTICO. Resolução nº 09, de 18 de dezembro de 2003. Estabelece diretrizes para a obtenção de anuência prévia para o acesso a componente do patrimônio genético situado em terras indígenas, em áreas privadas, de posse ou propriedade de comunidades locais e em unidades de conservação de uso sustentável para fins de pesquisa científica sem potencial ou perspectiva de uso comercial. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/sbf_dpg/_arquivos/res9.pdf>. Acesso em: 02 de junho de 2013.
69 Idem. Resolução nº 06, de 26 de junho de 2003. Estabelece diretrizes para a obtenção de anuência prévia para o acesso ao conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, com potencial ou perspectiva de uso comercial. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/sbf_dpg/_arquivos/res6.pdf>. Acesso em: 02 de junho de 2013.
70 Idem. Resolução nº 12, de 25 de março de 2004. Estabelece diretrizes para a obtenção de anuência prévia para acesso a componente do patrimônio genético com finalidade de bioprospecção ou desenvolvimento tecnológico. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/sbf_dpg/_arquivos/res12.pdf>. Acesso em: 02 de junho de 2013.
quando o acesso se der em área indispensável à segurança nacional, a anuência será dada pelo Conselho de Defesa Nacional. Existe, ainda, a previsão de que a anuência deverá ser concedida pelo IBAMA, em caso de espécie endêmica ou ameaçada de extinção.71
Conforme dito anteriormente, nos projetos de bioprospecção e desenvolvimento tecnológico, faz-se necessária a celebração de um CURB. O objetivo do contrato é prever os termos em que ocorrerá a repartição de benefícios, em atendimento ao estabelecido pela Convenção sobre Diversidade Biológica. A Medida Provisória aponta uma lista de cláusulas essenciais para o contrato, dentre elas a qualificação clara das partes contratantes; a especificação do objeto; o prazo de duração; a forma de repartição justa e equitativa dos benefícios; os direitos e responsabilidades das partes; os direitos de propriedade intelectual; as possibilidades de rescisão; as penalidades, e, por fim, o estabelecimento de foro no Brasil.72
Com o intuito de detalhar o conteúdo de tais cláusulas, o CGEN emitiu as resoluções nº 03/03 e 11/04, as quais estabelecem um padrão mínimo de exigência em relação a elas.73-74 No que tange à qualificação das partes, o CGEN estabelece que o proprietário da área deverá comprovar sua condição por meio da matrícula do imóvel. Tal exigência tem sido alvo de críticas, em razão da complicada situação fundiária do país.75 Em relação ao prazo de duração, o contrato deverá durar o suficiente para atingir a fase em que se auferirá algum lucro econômico, visto que, muitas vezes, os projetos envolvendo bioprospecção e desenvolvimento tecnológico demoram anos para atingir seus objetivos.
Quanto à repartição de benefícios, estes podem ter natureza monetária ou não monetária. Os primeiros podem consistir, por exemplo, em royalties ou em pagamento de uma determinada quantia, enquanto os segundos podem ter a forma de transferência de tecnologia, ou de projetos de conservação e uso sustentável. O CGEN estabelece que caso o benefício a ser repartido seja monetário, fixado na forma de royalties, deverão ser estabelecidas no CURB a base e a forma de cálculo, bem como se o percentual se dá sobre o
71 Artigo 16 da Medida Provisória nº 2.186-16/01. 72 Artigo 28 da Medida Provisória nº 2.186-16/01.
73 CONSELHO DE GESTÃO DO PATRIMÔNIO GENÉTICO. Resolução nº 03, de 30 de outubro de 2002. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/sbf_dpg/_arquivos/res3.pdf>. Acesso em: 02 de junho de 2013.
74 Idem. Resolução nº 11, de 25 de março de 2004. Estabelece diretrizes para a elaboração e análise dos contratos de utilização do patrimônio genético e de repartição de benefícios que envolvam acesso a componente do patrimônio genético ou a conhecimento tradicional associado providos por comunidades indígenas ou locais. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/sbf_dpg/_arquivos/res11.pdf>. Acesso em: 02 de junho de 2013.
75 LAVRATTI, Paula Cerski. O acesso ao patrimônio genético e aos conhecimentos tradicionais associados no brasil, PA. In: Ideias e debates, Museu Paraense Emílio Goeldi, Pará. 2004. Disponível em: <http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/12-13/PATRIMONIO%20GENETICO%20BRASIL.htm>. Acesso em 08 de maio de 2013.
lucro ou a receita bruta ou líquida, devendo haver especificação acerca das deduções efetuadas.76 Sobre a repartição justa e equitativa dos benefícios, Rodrigues Júnior defende que o CGEN deveria adotar referenciais, como patamares mínimos e máximos de pagamento, com o intuito de trazer maior segurança e previsibilidade para os acordos realizados.77
Ademais, o contrato deverá ser coerente com aquilo combinado no TAP, e deverá prever cláusula sobre direitos de propriedade intelectual, ainda que para determinar a sua ausência. Em relação a estes direitos, a Medida Provisória procura condicionar a sua concessão à observância daquilo previsto em seu texto, devendo o requerente informar a origem do material genético e do conhecimento tradicional. No entanto, há grande controvérsia em relação a essa exigência, pois alguns acreditam que a adição de novos requisitos de patenteabilidade implicaria, necessariamente, na violação do acordo TRIPS, e na respectiva retaliação de outros países no âmbito da Organização Mundial do Comércio.78 Todavia, a posição adotada pela Medida Provisória coaduna-se, perfeitamente, com o discurso brasileiro nos fóruns internacionais, conforme foi explicado no item 2.2.4.
Para Geoffroy Filoche, a questão da propriedade intelectual em nosso país encontra-se assegurada por duas razões. Primeiro, pela determinação da MP de que os projetos de acesso deverão ser coordenados necessariamente por instituições brasileiras. Dessa forma, trabalhando como intermediárias em todos os casos, não existe a possibilidade das mesmas ficarem fora da repartição de benefícios. Segundo, porque, em atendimento à MP e às diversas resoluções do CGEN, o certificado de origem legal foi implementado desde 201079. Tal certificado permite que as partes solicitantes das patentes comprovem que os recursos genéticos foram adquiridos de acordo com a lei. Isso significa que as patentes registradas no Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual (INPI) não são mais
76 CONSELHO DE GESTÃO DO PATRIMÔNIO GENÉTICO. Resolução nº 07, de 26 de junho de 2003. Estabelece diretrizes para a elaboração e análise dos contratos de utilização do patrimônio genético e repartição de benefícios firmados entre particulares e que não envolvam conhecimento tradicional associado ou componente da fauna silvestre. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/sbf_dpg/_arquivos/res7.pdf>. Acesso em: 02 de junho de 2013.
77 RODRIGUES JUNIOR, Edson Beas. Tutela jurídica dos recursos da biodiversidade, dos conhecimentos tradicionais e do folclore. Rio de Janeiro, Ed. Elsevier, 2010. p. 295.
78 FERRO, Ana Flávia Portilho. Oportunidades tecnológicas, estratégias competitivas e marco regulatório: o uso sustentável da biodiversidade por empresas brasileiras. 152 f. Dissertação (Pós-graduação em Política Científica e Tecnológica), Instituto de Geociências, Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2006. p. 54. 79 “As novas instruções, porém, não resolvem a situação de pedidos que acessaram a biodiversidade antes da publicação da MP. Estes permanecem em situação irregular e, segundo o Inpi, o órgão trabalha em conjunto com o CGEN para discutir uma legislação que resolva definitivamente a questão […]” Trecho retirado de: SACCARO JÚNIOR, Nilo L. A regulamentação de acesso a recursos genéticos e repartição de benefícios: disputas dentro e fora do Brasil. Ambiente & sociedade. São Paulo, v. 14, n. 1., jan-jun 2011. p 229 – 244.
independentes das exigências legais de acesso e repartição de benefícios.80 Resta saber se, de fato, tais exigências serão devidamente cumpridas em nosso país.
Por último, cabe ressaltar que a Medida Provisória traz algumas sanções administrativas, a serem aplicadas em caso da não repartição de benefícios, do acesso sem autorização, ou da omissão da utilização de conhecimento tradicional associado. Dentre estas sanções, podemos citar a suspensão da venda do produto, a apreensão de amostras, a interdição total ou parcial da atividade, o cancelamento de registro ou patente, além de multas, que podem chegar a cinquenta milhões, duplicáveis em caso de reincidência.8182