Aquando foi realizada a proposta de lei, foram elaborados vários pareceres relativos às alterações pretendidas.
No que concerne à disposição legal do artigo 357.º do CPP, verifica-se uma discrepância entre as posições assumidas pela OA e pelo CSM, a qual é compreensível face à posição processual que os advogados (na qualidade de defensores) e os magistrados arrogam no processo penal.
O CSM foi muito contido no seu parecer; no entanto, é notória a concordância com a alteração do artigo113. O seu argumento baseia-se essencialmente na finalidade preventiva geral do direito penal. De facto, as soluções judiciais têm que acautelar os interesses de toda a comunidade jurídica, em especial, os lesados, sendo certo que, no âmbito do processo penal, o juiz acarreta com o “ónus de ser o porta-voz público desta imposição legal”114. Muitas das decisões tomadas por estes em conformidade com a lei não são compreendidas pelo cidadão comum, o qual desconhece as imposições legais em causa, bem como a sua razão, o que tem gerado alguma “indignação e descredibilização do sistema de justiça”115, a qual é ainda enfatizada pela comunicação social. Aliás, relembre-se que este foi um dos motivos que fundamentaram a alteração legislativa, assim como decorre da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 77/XII. Esta posição é também a suportada pelo SMMP, os quais preconizaram esta alteração em tempo muito anterior à própria alteração legislativa. Segundo o SMMP, o regime anterior não transparecia “qualquer verdadeiro direito de defesa, mas sim um abuso do mesmo”116. De acordo com os mesmos, esta alteração legislativa não consiste numa afronta aos princípios estruturantes do Processo Penal, uma vez que tais declarações não possuem o efeito confessório a que rege o artigo 344.º, mas antes estão sujeitas ao princípio da livre apreciação. Mais se alega que a não valoração dessas mesmas exige do MP um maior esforço para produzir prova suficiente em audiência de julgamento suscetíveis de provar a culpa do arguido, com recurso a outros meios de prova. Inclusive, o recurso às declarações do arguido obriga o julgador a analisar toda a prova produzida na sua globalidade. Acresce a isto, a obrigatoriedade de, uma vez procedida a leitura ou reprodução das declarações em sede de julgamento, conceder ao arguido oportunidade de contestar, exercendo-se assim o contraditório.
113 Parecer do CSM, “Proposta de Lei 77/XII-1.ª que visa a alteração do Código Processual Penal”, Ofício n.º GAVPM/5988/2012, Relator José Manuel Igreja Martins Matos, datado de Julho de 2012, p. 5, disponível em
http://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679626d56304c334e706447567a4c31684a5355786c 5a793944543030764d554e425130524d5279394562324e31625756756447397a5357357059326c6864476c3259554e7662576c7a633 246764c7a67354d5451344e4751304c54566c4f5441744e4745795a5330354e5745794c545a695a5755314d444d344e6a63325a69357 75a47593d&fich=891484d4-5e90-4a2e-95a2-6bee5038676f.pdf&Inline=true. 114 Ibidem, p. 5. 115 Ibidem, p. 5.
116 Parecer da SMMP relativo a Anteprojeto de Proposta de Lei de Alteração do Código de Processo Penal, datado de Dezembro de 2011, pp. 4 a 13, consultável em http://www.smmp.pt/wp-content/parecer_smmp_anteprojecto__ppl_alteracao_cpp_dez_2011.pdf.
Po0r seu turno, a ASJP, no seu parecer, discorda do novo regime legal na parte em que são válidas as declarações prestadas mediante o MP117. De acordo com o ASJP, o MP é um órgão demasiado envolvido no processo, não obstante a objetividade a que está sujeito, pelo que este não rececionará as declarações do arguido com a imparcialidade e isenção necessárias. Apenas o juiz dispõe dessas características, pelo que consideram que a norma deveria ser reformulada.
No entanto, o parecer da OA manifesta-se inequivocamente em sentido contrário, expondo, de modo claro, os seus argumentos118. O parecer inicia-se com uma breve resenha histórica, através da enumeração das finalidades que o legislador de 1987 pretendia alcançar quando estabeleceu a regra da proibição da leitura de declarações em sede de julgamento anteriores a este. Tais finalidades correspondem, na verdade, em concretizações dos princípios basilares do direito processual penal, entre as quais constam a rejeição de práticas de formação de prova antecipada, a interação comunicativa entre o arguido e o juiz, a proteção do arguido contra a autoincriminação e a garantia do contraditório. Em síntese, as finalidades do legislador de 1987 cingem-se à concretização dos princípios do contraditório e da imediação.
Argumentam ainda que a prova tem que ser produzida em audiência, por força do princípio da imediação, ressalvadas, claro, as situações excecionais de produção antecipada de prova. Isto porque, só em sede de julgamento é que o arguido toma consciência do que lhe é imputado e das provas que sustentam a imputação. O mesmo não acontece na fase de inquérito pois, para além do desconhecimento dos factos imputados, o diálogo entre o arguido e os agentes policiais é mais dinâmico e expansivo, e são frequentemente elaboradas perguntas condicionadas para a fácil obtenção de meio de prova, o que, irremediavelmente, gera respostas igualmente condicionadas. O próprio ambiente em que decorre o inquérito não é, de todo, o mais propício para colher do arguido declarações cabais. Salienta-se o facto de, não raras as
117 Parecer da ASJP, “Propostas de Lei de Alteração do Código Penal, Código de Processo Penal e Código de Execução das Penas
e Medidas Privativas de Liberdade”, Gabinete de Estudos e Observatório dos Tribunais, Relatores António João Latas e Tiago Caiado Milheiro, datado de Abril de 2012, págs. 44 a 47, disponível em http://www.asjp.pt/wp-content/uploads/2012/05/Parecer- GEOT-CP-CPP-CEP-Maio-2012.pdf.
118 Parecer da OA sobre Proposta de Lei n.º 77/XII, “Projeto de Proposta de Lei que visa a alteração do Código de Processo Penal”,
datado de Julho de 2012, pág. 14, consultável em
http://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679626d56304c334e706447567a4c31684a5355786c 5a793944543030764d554e425130524d5279394562324e31625756756447397a5357357059326c6864476c3259554e7662576c7a633 246764c7a466a4f5445345a4749784c575535597a49744e444d325a6931694e4441314c5442685a474935596a6b304e4445784d69357 75a47593d&fich=1c918db1-e9c2-436f-b405-0adb9b944112.pdf&Inline=true.
vezes, os agentes policiais recorrerem a ameaças implícitas como forma de adquirir maior informação. Ora, pressionado pelos agentes, o arguido tende a declarar contra a sua vontade.
Acresce o facto dos autos de notícia não serem suficientemente explícitos e rigorosos: na maior parte das vezes, estes são insuficientes e revelam apenas o que fora declarado num âmbito geral. Certos pormenores importantes não são transcritos no próprio auto. A atual solução legal só se revelará, no entendimento da OA, minimamente eficaz quando se proceder à gravação de todo o inquérito.
O direito ao silêncio encontra-se, neste contexto, bastante limitado, de acordo com o parecer emitido pela OA. Segundo este, a admissão da leitura das declarações do arguido implica um esvaziamento do conteúdo deste direito, o que, concludentemente acaba por tornar o conteúdo da atual redação do artigo 357.º do CPC inconstitucional, por desrespeito ao artigo 32.º, nº 1 da CRP, que consagra o direito ao silêncio como uma das garantias de defesa do arguido.
Sublinha o PIDCP, na alínea g) do n.º 3 do artigo 14.º, que qualquer pessoa acusada da prática de um crime não poderá ser forçada a testemunhar contra si própria ou confessar-se culpada. Mediante a existência deste normativo legal torna-se necessário efetivar determinadas garantias práticas que assegurassem o direito ao silêncio. Primeiramente, só poderiam ser aceites a leitura de declarações prestadas quando se tem conhecimento de que o arguido atuou com plena consciência de que estas podem valer como prova contra si. Contudo, a OA compreende que, mesmo verificado esse requisito, este normativo legal constitui um retrocesso grave em termos de garantia de processo penal.
Pelo exposto, a Ordem dos Advogados considera que a alteração legislativa é resultado das intuições de alguns juristas e de alguns políticos que, inspirados por algum populismo em matéria de combate ao crime, apoderaram-se da sociedade portuguesa e dos meios de comunicação social.
A alteração legislativa proveniente da aprovação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, é fortemente criticada pelos advogados, dada a implicância prática que a modificação do conteúdo do artigo 357.º implica. De facto, é sabido que a valoração das declarações do arguido prestadas no âmbito do inquérito não colabora em muito com a estratégia a determinar pelo advogado defensor, dado que este poderá não orientar o arguido da melhor maneira, quando este já tenha prestado declarações. Ao invés, se o advogado acompanhar o arguido desde as primeiras diligências do processo, é provável
que este o advirta a adotar uma postura de silêncio desde início. A mudança legislativa acarretará, por isso e inevitavelmente, uma mudança de estratégia, que se revelará mais cuidadosa e que dificultará o trabalho investigativo do MP e do juiz.
Outro problema referente à estratégia processual prende-se com o segredo de justiça, pois, nesse caso, o arguido apenas terá um conhecimento restrito dos factos que lhe imputam, ao que as suas declarações só poderão ser bastante incompletas e pouco elucidativas para a fase de julgamento.
Para Paulo de Sousa Mendes, esta nova alteração legal pode representar uma subversão da estrutura acusatória do processo penal. Segundo o entendimento do mesmo, a solução legal anterior era compreensível, pois as “provas repetíveis”, quando efetuadas em fase de inquérito, isto é, numa fase em que não se concede primazia ao contraditório, têm de ser repetidas em fase de julgamento, não podendo ser usadas por si só. Deste modo, ao admitir-se a nova solução legal, contribuir-se-ia para o detrimento dos princípios da contrariedade, igualdade de armas, da oralidade, da imediação e até da livre apreciação da prova.
Paulo de Sousa Mendes previne que, mesmo que a alteração tencione garantir uma maior eficácia do processo, esta pode ter o efeito contrário: o arguido pode adiantar o recurso ao direito ao silêncio e não prestar quaisquer declarações no âmbito da fase do inquérito. Como alega Isabel Oneto, o novo regime antecipa o momento de decisão do exercício ao direito ao silêncio. Assim, seria retirado da investigação uma fonte de recolha de informação relevante à descoberta da verdade. Inclusive, estando o arguido ciente de que todas as suas declarações o poderão prejudicar em julgamento, poderá recusar-se a esclarecer a sua envolvência nos factos, o que lhe retira vantagens. Por fim, aponta como desvantagem a impossibilidade de prossecução com os acordos de sentença: “as vantagens das soluções negociadas para o arguido são contrariadas pelos riscos inerentes a qualquer declaração confessória que queira porventura fazer, não podendo o defensor aconselhá-lo, com base numa verdadeira capacidade de antevisão das consequências processuais, sobre a via que mais lhe convém seguir”119.
Na verdade, Paulo Dá Mesquita acautela que o problema da utilização de declarações anteriores ao julgamento deve ser ponderado em relação às exigências do
119 ISABEL ONETO, “As Declarações do Arguido e a Estrutura Acusatória no Processo Penal Português”, Porto, Faculdade de Direito da Universidade Lusófona do Porto, 2013, p. 15, disponível em
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:WpprMsdlC3sJ:revistas.ulusofona.pt/index.php/rfdulp/article/view/3253/24 11+&cd=1&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt&client=firefox-b-ab.
contraditório, especialmente nos casos em que a defesa fica impedida de proceder à contra inquirição da fonte de prova, ainda que antecipada ou diferida120. Com base neste raciocínio, Andreia Cruz apresenta argumentos de discordância com a presente norma e conclui que o artigo 357.º do CPP atenta contra o artigo 32.º, n.º 5 da CRP, ou seja, contra os princípios da oralidade, imediação e contraditório, sendo, por isso, inconstitucional. Compartilhando o pensamento de Damião da Cunha121, Andreia Cruz reafirma que “a antecipação da prova não é um procedimento natural a um processo de estrutura acusatória”, pelo que a derrogação de princípios estruturantes só pode ser admitida em termos excecionais. O direito à não incriminação é aqui colocado em risco, sobretudo quando se tratam de arguidos assistidos por defensores oficiosos. Este direito só seria observado quando o arguido preste as declarações livres, voluntárias e esclarecidas, onde o objeto do processo é perfeitamente delimitado e usufrua da assistência efetiva de defensor122.
Isabel Oneto123 assume igualmente uma posição discordante face à alteração da norma implícita no artigo 357.º do CPP. Baseando-se na ideia de vinculação temática, já referida supra, nos termos da qual as declarações do arguido limitam os elementos essenciais do objeto do processo, declara que essa mesma vinculação é estendida à produção antecipada de prova. Por conseguinte, e tal como releva o artigo 344.º do CPP, as declarações para memória futura só relevam quando objeto do processo se encontra definido. Daqui se deduz a difícil conformação constitucional da admissibilidade da leitura das declarações do arguido, a não ser que só valem as declarações prestadas após a definição concreta do objeto. Sobre isto, Isabel Oneto considera, fazendo uso das palavras de Costa Andrade124, que o objeto das declarações do arguido tem que corresponder ao objeto da acusação, sob pena de configurar um “atentado à integridade moral da pessoa”.
Perante o exposto, Isabel Oneto alega que o novo regime produz inevitavelmente um enfraquecimento dos princípios da imediação e do contraditório. Mais acrescenta que considera incompreensível a mudança de regime do artigo 357.º quando o regime das declarações para memória futura permanecia inalterado por um longo período de tempo.
120 PAULO DÁ MESQUITA, “A prova do crime e o que se disse antes do julgamento”, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 597. 121 DAMIÃO DA CUNHA, Ob. Cit., pág. 410.
122 ANDREIA CRUZ, Ob. Cit., p. 1221. 123 ISABEL ONETO, Ob. Cit., pp. 171 a 174.