Fristbrudd per fagområde per 20/4
FRISTBRUDD PER FAGOMRÅDE
Pese embora as regras da contração pública e o direito da concorrência constituírem instrumentos para a realização de um fim que seja o de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência, de acordo com o consagrado no art.119.º do TFUE - que são determinantes para a concretização do objetivo do mercado interno europeu58 - dever-se-á considerar a clivagem
entre estes dois conjuntos normativos na sua evolução, “com distintos objetivos e campos de atuação e, nessa medida, apenas se sobrepondo em alguns casos específicos, que convidariam meramente à aplicação cumulativa das normas de cada um dos domínios na medida em que os respetivos pressupostos estivessem verificados”59, de acordo com CLÁUDIA TRABUCO60.
Prossegue, a AUTORA, tecendo considerações acerca do direito da concorrência, que “tem em vista a prossecução do bem-estar social através da garantia do desenvolvimento concorrencial e eficiente das atividades económicas”, materializando no contexto da EU, com a teleologia de quebrar as “compartimentações do mercado comum e permitir deste modo a atuação eficiente e transnacional das empresas europeia”; enquanto que será escopo da “contratação pública corresponde[r] ao estabelecimento de procedimentos harmonizados e transparentes de seleção dos contratantes, permitindo a participação nos mesmo de quaisquer empresas estabelecidas num país da União Europeia”.6162
Apesar da assinalada divisão entre ambos os ramos, a qual não é espartana, dado conterem alguns pontos de contacto, desnecessário será compulsar novamente o art. 4.º do CCP para
57 Pronunciando-se no mesmo sentido do já referido, na anotação 42, “Acórdão SIAC Construction”.
58 De acordo com o artigo 3.º do TUE “a União estabelece um mercado interno. Empenha-se no desenvolvimento sustentável da Europa, assente num crescimento económico equilibrado e na estabilidade dos preços, numa economia social de mercado altamente competitiva que tenha como meta o pleno emprego e o progresso social, e num elevado nível de proteção e de melhoramento da qualidade do ambiente. A União fomenta o progresso científico e tecnológico”.
59 Trabuco, Cláudia - “Existem empresas que não são empresas? As entidades adjudicantes e o conceito jus-concorrencial de empresa”, in Cláudia Trabuco, Vera Eiró (orgs.), Contratação Pública e Concorrência, Almedina, 2013, pág. 11.
60 Esta autora considera que têm suscitado dúvidas, em certos casos, a aplicação das regras de concorrência europeias, no campo da contratação pública.
61 Trabuco, Cláudia - “Existem empresas que não são empresas? As entidades adjudicantes e o conceito jus-concorrencial de empresa”, in Cláudia Trabuco, Vera Eiró (orgs.), Contratação Pública e Concorrência, Almedina, 2013, pág. 12.
62 Esta definição é minimalista, pois, como sabemos, não só os membros da UE se podem candidatar a um procedimento de contratação pública publicitado, p.e., no JOUE.
32 compreender a importância estrutural do princípio da concorrência na contratação pública nomeadamente no que se refere aos procedimentos concursais.
Incumbe-se compreender a operacionalidade de ambos os campos, quer das regras de contratação pública, quer das regras de concorrência: se, por um lado, as primeiras “ na medida em que assentam na igualdade e nas liberdade de circulação são normas dirigidas aos Estados e, como tal, têm natureza jurídico-pública”, já as segundas “dirigem-se fundamentalmente ás empresas e são, por isso, regras jurídico-privadas”63.
A interseção entre ambos os campos normativos dá-se no exato cruzamento em que, pelo facto dos contratos públicos se encontrarem adstritos a uma economia de mercado aberto e de livre concorrência se socorrem da concorrência, nos escritos de JOÃO ILHÂO MOREIRA, como “imposição, não só da lógica de maximização da utilidade dos recursos públicos, como, também, [de] um imperativo de eficiência económica global”64, o que permitirá alcançar através da
“concorrência entre empresas (…) a par de outros (…) o combate à fraude e à corrupção”65.
Na verdade, o princípio da concorrência, nas palavras de PEDRO COSTA GONÇALVES, surge “como expressão concretizada da primazia da igualdade, em concreto, como exigência, reclamada à Administração Pública, de um tratamento igualitário a todos os operadores económicos”66,
aditando, CLÁUDIA VIANA, à dita primazia da igualdade, o princípio das “liberdades comunitárias, enquanto regras que vinculam os Estados-Membros na sua relação com os particulares”67.
Por isso, para estudo que ora se empreende, torna-se curial uma abordagem e um respeito a este princípio e aos seus corolários, o qual, nas palavras do Tribunal de Contas, “subjaz a qualquer atividade de contratação pública, por força de imperativos comunitários, por direta decorrência de normas constitucionais, por previsão da lei aplicável à contratação e por imposição da legislação financeira e dos deveres de prossecução e de boa gestão”68.
Desta forma, o princípio da concorrência na contratação pública evidencia-se quando “os procedimentos de contratação pública sejam organizados de maneira a suscitar o interesse do maior (e melhor) número de candidatos ou concorrentes, abrindo-os tendencialmente a todos os que queiram aceder (ou candidatar-se) sem quaisquer condições que tenham por efeito impedir,
63, 65 e 67 Viana, Cláudia – Os Princípios Comunitários na Contratação Pública, Coimbra Editora, 2007, págs. 171 e 172.
64 Moreira, João Ilhão - “Cartelização em contratação pública – A exclusão de propostas suscetíveis de falsear a concorrência”, Estudos de Contratação Pública, II, Organização: Pedro Gonçalves, CEDIPRE, Coimbra Editora, págs. 201 e 202.
66 Gonçalves, Pedro Costa – Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2015, pág. 138.
68 Acórdão do Tribunal de Contas n.40/10, de 03 de novembro, 1ºS/SS, processo n.º 1303/2010, disponível em:
http://www.contratacaopublica.com.pt/jurisprudencia/portuguesa/tribunal-de-contas/Acordao-n-402010-de-3-de-Novembro-de-2010-da-
33 restringir ou falsear a concorrência“69. A este propósito, CLÁUDIA TRABUCO, disseca duas aceções
em que numa primeira, este princípio se deverá manifestar pela escolha das entidades adjudicantes pelo procedimento que suscite “o mais número de candidatos possível, abstendo-se de estabelecer quaisquer condições que possam ter por efeito restringir ou falsear a concorrência” e, numa segunda aceção, fala de uma aparente sobreposição do princípio da concorrência“ àquilo que poderia ser visto como uma aplicação do princípio da igualdade”, exemplificando “com as regras que impõe uma atuação objetiva por parte da entidade adjudicante, de modo a não favorecer ou prejudicar qualquer dos concorrentes em face dos outros”70.
Chegados aqui, crê-se que se tornaria inócua uma análise aprofundada acerca das manifestações deste princípio - perpassantes por todas as fases do procedimento – ou ainda a uma revisitação de princípios inseridos dentro deste, como seja o princípio da comparabilidade das propostas, o princípio da intangibilidade das propostas e o princípio da estabilidade subjetiva e objetiva71; do mesmo modo que se tornaria estéril proceder-se a uma profunda análise
jurisprudencial72.
Por conseguinte, deu-se prioridade à evolução do Direito Europeu dos Contratos Públicos de assente no processo de construção do mercado único europeu, cristalizando-se o papel da regulação dos mercados públicos como mecanismo de realização de políticas públicas europeias73.
Neste contexto, se a concorrência no mercado guiou durante décadas o Direito Europeu dos Contratos Públicos, “prevalecendo sobre os interesses públicos nacionais tradicionalmente mais relevantes em matéria de contratos públicos, há muito que o princípio da proteção da concorrência passou a ser matizado pelo princípio da eficiência e pelo princípio do best value for taxpayer’s money”74, e as Diretivas de 2014 acompanham essa evolução, será lógico crer-se que a respetiva
transposição, que será operada na 9.º Alteração ao CCP, posivitivar-se-á de acordo com o fio condutor dos avanços nos programas europeus.
Ponto assente, de acordo com o que foi referido, será que, através das soluções propostas, nas mais recentes diretivas, a Comissão Europeia, assegure um mercado mais concorrencial,
69 e 71 Oliveira, Mário Esteves de / Oliveira, Rodrigo Esteves de – Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, 2011, págs. 185 a 189.
70 Trabuco, Cláudia - “Existem empresas que não são empresas? As entidades adjudicantes e o conceito jus-concorrencial de empresa”, in Cláudia Trabuco, Vera Eiró (orgs.), Contratação Pública e Concorrência, Almedina, 2013, pág. 16.
71 A este respeito, vide Oliveira, Rodrigo Esteves de - “Os Princípios Gerais da Contratação Pública”, in Pedro Gonçalves (org.), Estudos de Contratação Pública - I, Coimbra Editora, 2008, pág.65 a 91.
72 A este respeito, vide Viana, Cláudia – Os Princípios Comunitários na Contratação Pública, Coimbra Editora, 2007, pág. 173 a 180.
73 Como são exemplo o governo eletrónico e políticas europeias em matéria de serviços públicos, coesão económica e social e proteção ambiental. 74 Estorninho, Maria João – “A transposição das Diretivas europeias de 2014 e o Código dos Contratos Públicos: (1) por uma contratação pública sustentável e amiga do bem comum”, in Maria João Estorninho (coordenadora), A transposição das Diretivas Europeias de 2014 e o Código dos Contratos Públicos, 2016, pág.10 . Disponível em: https://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/e-
34 eficiente e transparente, o que per se, será determinante para um efetivo combate à fraude e à corrupção, sendo o último, o palco principal de atuação da ferramenta que infra abordaremos.
A tri-operacionalidade e os objetivos dos princípios da transparência, igualdade e da concorrência justificam a primazia, que lhes foi atribuída. Neste ponto em particular, mais do que uma visão cósmica do princípio, enfatizou-se a dialética entre o princípio da concorrência e da igualdade e, ao seu implícito apelo a “uma aplicação sã das “regras do jogo” pré-contratual por parte de todos os sujeitos nele envolvidos”75, como forma de alcançar o alvo a que se propõe.
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