Oslo universitetssykehus
2. Mål, rammer og forutsetninger for idéfasen
A introdução da concorrência pode trazer vantagens ao mercado, criando incentivos para uma prestação melhor do serviço e redução de valores para o consumidor final. Nesse cenário, como afirmam John Kay e John Vickers, “Concorrência sempre que possível, regulação, sempre que necessário”, em atividades
223 PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005, p. 277.
224 Idem. 225 Idem.
competitivas, a regulação viria para promover e manter condições para a efetiva competição.226
De acordo com John Kay e John Vickers, regulação e concorrência seriam, comumente, consideradas substitutas.227 Todavia, há diversas formas de combiná-las, como no caso de indústrias com multiprodutos ou em que haja diversos estágios na cadeia vertical de produção, nos quais a regulação de uma atividade do negócio pode influenciar outra ou outras atividades conectadas na cadeia.228 Nesse cenário, a regulação pode objetivar promover e manter condições para concorrência efetiva e, pois, a abertura de um mercado pode alterar o tipo de regulação necessária, mas não a necessidade de regulação.229
Em um setor verticalmente integrado em que há atividade exercida por monopolista e infraestruturas essenciais, de propriedade seja do monopolista ou agente em posição dominante, a capacidade de competir dependerá do acesso das empresas aos usuários dos seus serviços às redes e estruturas essenciais.230 Nesse passo, John Temple Lang afirma que uma infraestrutura pode ser considerada essencial para uma determinada atividade, mesmo que não haja monopólio do proprietário da infraestrutura.231232 O controle dessas estruturas, seja por monopolista, seja por agente
226 KAY, John e VICKERS, John. Regulatory Reform in Britain, in Economic Policy. Vol. 3, nº. 7,
Outubro, 1988, pp. 285-351.
227 Idem. 228 Idem. 229 Idem.
230 Note que Pinheiro e Saddi trazem esse raciocínio apenas para as redes de monopolistas (PINHEIRO,
Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 278). Entendemos que o mesmo racional é aplicável à necessidade de acesso às infraestruturas essenciais controladas por agente em posição dominante.
231“The reason why access to a facility is essential and why competitors cannot provide their own facility is not important, provided that this is so. The reasons can be physical, such as the lack of another harbor in the area, political, such as environmental objections that make it impossible to build another airport, or economic, such as the financial inviability of building a new harbor with access roads, or the fact that no achievable group of musicians could set up a second performing rights society that would have the necessary economies of scale. It is not necessary to show that a so-called ‘natural monopoly’ is involved.” (LANG, John Temple. “Defining Legitimate Competition: Companies' Duties to Supply Competitors and Access to Essential Facilities" in Fordham International Law Journal, vol. 18, 1994, pp. 437-524).
232 Em sentido diverso ao aplicado por Lang, Lipsky e Sidak entendem que a infraestrutura é considerada
essencial em cenários de monopólio: “Inherent in the concept of an "essential facility" is the premise that the owner of that facility possesses monopoly power. The first two elements of the doctrine, as articulated in Hecht, incorporate this recognition in a variety of ways. First, some degree of uniqueness and market control is inherent in the term "essential." Second, the inquiry regarding the impracticability of duplication assures that the doctrine will apply only to facilities for which no feasible alternative exists, or which cannot be reproduced. Finally, the term "facility" itself connotes an integrated physical structure or large capital asset with the degree of cost advantage or unique character that usually confers monopoly power and market control by virtue of its superiority for its intended purposes.” (LIPSKY, Abbott B. SIDAK, J. Gregory. “Essential Facilities.” Stanford Law Review, vol. 51, no. 5, 1999, pp. 1187– 1248. Disponível em www.jstor.org/stable/1229408. Acesso em 11 de novembro de 2019).
em função dominante, pode impedir a entrada e a atuação de outros agentes no respectivo mercado. Nesse sentido, Patrícia Sampaio ensina que a solução pode ser (i) de natureza estrutural, com a copropriedade da infraestrutura por todos os agentes interessados ou com a titularidade pública, disponível a todos os agentes do mercado; ou (ii) de natureza comportamental com a imposição normativa “do dever do proprietário e/ou gestor da infraestrutura de conceder o seu compartilhamento em bases isonômicas”.233
A regulação viria para impedir que a utilização do controle das referidas estruturas não permita a entrada e a manutenção da concorrência em setores potencialmente competitivos, seja por regulação de conduta, seja por regulação estrutural.234
Na regulação de conduta, o monopolista é autorizado pela regulação a atuar em ambos segmentos, competitivo e não-competitivo, impondo restrições à sua conduta. Tais restrições buscam impedir que o monopolista crie desvantagens competitivas a seus concorrentes no âmbito das atividades competitivas do setor verticalmente integrado.235 A regulação estrutural se caracteriza pela determinação da separação vertical entre as atividades competitivas e as não competitivas do setor verticalmente integrado (unbundling), impedindo que o monopolista atue nas atividades potencialmente competitivas desse setor.236
A implementação da regulação de conduta encontra dificuldades frente à assimetria de informação entre o regulador e o monopolista verticalmente integrado.237 O monopolista tenderia a criar dificuldades a concorrentes no segmento competitivo do setor verticalmente integrado, “utilizando a sua informação superior e os mecanismos regulatórios, legais e políticos a seu dispor, com esse objetivo”.238 Cabe ao regulador impedir esse tipo de atuação do monopolista garantindo, com a regulação, que os concorrentes do monopolista, nas atividades competitivas, tenham acesso às suas instalações essenciais em condições competitivas isonômicas.239 O mesmo se aplica ao acesso a infraestruturas essenciais de propriedade de agente em posição dominante. O
233 SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Regulação e concorrência – A atuação do CADE em setores de infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 191.
234 PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005, p. 278. 235 Idem. 236 Idem. 237 Idem. 238 Idem. 239 Idem.
regulador pode buscar esse objetivo tanto pelo unbundling obrigatório (que é regulação estrutural),240 quanto criando garantias de acesso em condições de preço e qualidade adequados.241
A regulação deve garantir aos concorrentes do monopolista (nas atividades competitivas) a interconexão à rede do monopolista na atividade sujeita ao monopólio natural e o acesso às infraestruturas essenciais, tanto na hipótese de haver monopolista, quanto na hipótese de estarmos diante de um agente em posição dominante com propriedade dessa infraestrutura. Regular o acesso à infraestrutura em indústrias de rede visa intensificar a competição para o desenvolvimento do mercado.242
Importante ressaltar que não basta garantir a interconexão à rede ou o acesso a qualquer outra infraestrutura essencial. A interconexão e o acesso devem ocorrer permitindo que haja concorrência leal. Nesse passo, cabe ao regulador “garantir um equilíbrio entre o lucro obtido pelo monopolista quando provê o acesso para si próprio e o lucro que obtém vendendo esse acesso aos seus concorrentes.” 243 Assim, para garantir a igualdade de condições entre o monopolista e os seus concorrentes no segmento competitivo, três frentes devem ser tratadas na regulação: (i) valor da tarifa de acesso à rede; (ii) facilidade e qualidade de acesso; e (iii) compartilhamento de informações de usuários.
240 Nesse sentido, Pinheiro e Saddi:
“O unbundling dos serviços providos pelo monopolista é uma boa alternativa quando um potencial competidor quer entrar no mercado oferecendo serviços especializados, para o qual não necessita de todo o pacote de serviços oferecido pelo monopolista. Por exemplo, uma empresa de transportes pode querer usar os trilhos de uma ferrovia, mas não os seus trens ou estações. Ou um gerador de eletricidade pode querer utilizar as linhas de alta tensão de uma distribuidora, para suprir consumidores industriais, mas não ter interesse no acesso a consumidores residenciais. Neste caso, o monopolista pode inviabilizar a especialização do competidor se recusando a prover o serviço individualizado que ele necessita. Ou cobrando uma tarifa proibitiva pelo esse acesso desagregado, a menos que o competidor compre todo o pacote de serviços que o monopolista oferece, alguns dos quais podem não lhe ser necessários. Por isso, ao impor o unbundling, o regulador precisa exigir que o monopolista forneça seus serviços de tal forma que a soma das tarifas dos serviços desagregados seja igual à tarifa cobrada pelo pacote de serviços.’ (PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 279).
241 PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005, p. 278.
242 Grajek e Röller vão além. Para os autores, a razão para a regulação do acesso nas indústrias de rede é
intensificar a competição para promover a eficiência e desenvolvimento do bem-estar social: “The rationale for access regulation in network industries is to intensify competition in order to promote efficiency and thereby enhance social welfare.” (GRAJEK, Michał. RÖLLER, Lars-Hendrik. “Regulation and Investment in Network Industries: Evidence from European Telecoms.” The Journal of Law & Economics, vol. 55, no. 1, 2012, pp. 189–216. Disponível em www.jstor.org/stable/10.1086/661196. Acesso em 15 de outubro de 2019).
243 PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro:
A tarifa de uso da rede cobrada pelo monopolista de seus concorrentes no segmento competitivo não pode ser mais alta do que o valor que o monopolista cobra de si mesmo implicitamente e a qualidade e a facilidade de acesso não podem ser piores do que para si mesmo.244 Os agentes não monopolistas também devem ter acesso a informações sobre os usuários, “pois a indisponibilidade de informações dificulta a briga pelo consumidor e pode inviabilizar a realização de projetos, ou levar a erros na sua concepção.” 245
Como há assimetria de informação entre o monopolista verticalizado e o próprio regulador, a simetria de condições competitivas entre o monopolista verticalizado e outros agentes se mostra difícil de alcançar e, comumente, os concorrentes que não são verticalizados apresentam uma desvantagem competitiva. 246
No mercado em que o monopolista também é agente na atividade competitiva e, que por vezes, o monopolista é o agente dominante neste mercado, a regulação deve ser assimétrica para “contrabalançar algumas vantagens competitivas de que goza a incumbente por ter entrado primeiro no mercado, por haver custos de mudança entre fornecedores e pela força da inércia no comportamento dos consumidores.” 247 O regulador, nesse cenário, deve buscar regulação assimétrica para promover a concorrência. 248
A regulação estrutural, como vantagem, elimina o incentivo do monopolista natural de negar ou diferenciar o acesso dado aos concorrentes no segmento competitivo, na medida em que quanto maior a competição e a atividade no segmento competitivo, maior será a demanda por seus serviços no segmento monopolista. 249,250
Outra vantagem na regulação estrutural é que a contabilidade do monopolista fica mais transparente, uma vez que, quando atua em todas as atividades haveria a facilidade de transferência de custos entre os segmentos nos quais atua, podendo inflar
244 PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005, p. 278.
245 Idem. 246 Idem. 247 Idem, p. 279.
248 Nesse sentido, Pinheiro e Saddi:
“Neste caso, o regulador deve não apenas defender, mas também promover ativamente a competição, com o recurso à regulação assimétrica. No setor de telecomunicações brasileiro, essa é uma prática comum. Ela está por trás da diferença entre o regime de concessão de serviços públicos, que impõe uma série de obrigações ao concessionário, e o regime de autorização, em que a empresa tem maior liberdade de atuação, inclusive quanto à fixação de suas tarifas.” (PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 279).
249 Idem.
as tarifas da atividade em que é monopolista e facilitar condutas anticoncorrenciais como preços predatórios e price squeezing na atividade exercida no segmento competitivo. 251
Todavia, a solução estrutural também apresenta dificuldades. Dentre essas, está no fato de que nem toda infraestrutura essencial pode ser ofertada ou administrada por mais de um agente, há o risco de cartelização e os custos de transação associados à administração conjunta da infraestrutura poderão ser extremamente elevados.252 Em relação à propriedade pública, não haveria incentivos para assegurar uma operação eficiente253 e haveria, ainda, a possibilidade de utilização indevida com criação de cargos com finalidades político-partidárias e subsídios cruzados ineficientes, para manutenção de valores cobrados para a prestação do serviço artificialmente baixos.254
Por força das dificuldades mencionadas para a solução ao compartilhamento de natureza estrutural, “o dever de compartilhamento por parte de um monopolista detentor da infraestrutura essencial costuma ser a solução comumente mais utilizada para se estabelecer concorrência nos mercados relacionados.”255