É importante perceber as formas de financiamento do sistema de segurança social para aferir da possibilidade de intervenção no âmbito da saúde. Neste sentido, importa esclarecer que a sustentabilidade do sistema de segurança social e, consequentemente, a subsistência da concessão das prestações sociais depende da existência de recursos financeiros que são, nos termos do art.º 92.º, os seguintes:
as quotizações dos trabalhadores;
as contribuições das entidades empregadoras;
as transferências do Estado e de outros entes públicos; as receitas fiscais legalmente previstas;
os rendimentos de património próprio e os rendimentos de património do Estado consignados ao reforço do Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social (FEFSS);
as transferências de organismos estrangeiros;
o produto de comparticipações previstas na lei ou em regulamentos, de sanções pecuniárias, de eventuais excedentes da execução do Orçamento do Estado de cada ano;
e, ainda outros legalmente previstos ou permitidos.
Este financiamento do nosso sistema de segurança social rege-se por dois princípios: o princípio da diversificação das fontes de financiamento, que consiste em alargar as fontes financeiras de maneira a conseguir um financiamento melhor e mais seguro; e o princípio da adequação seletiva, que implica determinar a proveniência dos recursos financeiros e distribui-los adequadamente, atendendo à natureza e aos fins dos diversos tipos de proteção social, mas também às situações e medidas especiais como sejam aquelas relacionadas com políticas ativas de emprego e de formação profissional (artigos 87.º, 88.º e 89.º). Quer isto dizer que as receitas dos sistemas e subsistemas componentes do sistema de segurança social são determinadas atendendo ao tipo de prestações que concedem. Por exemplo, o sistema de proteção social de cidadania é custeado por transferências do Orçamento do Estado134 e por consignação de receitas
134 Desde 1982 que o Orçamento da Segurança Social integra o Orçamento do Estado (monismo orçamental). Cf. J.B. Conceição Apelles, Segurança Social: Manual Prático, 7.ª edição, Lisboa, Rei dos Livros, 2001, pág.421.
77 fiscais135 (art.º 90.º n.º1). Já o sistema previdencial, tendo em conta que radica no princípio da contributividade, as prestações conferidas assim como as políticas ativas de emprego e formação profissional são financiadas pelas quotizações dos trabalhadores e pelas contribuições das entidades empregadoras (art.º 90.º n.º 2).
Além destas receitas eminentemente contributivas e estaduais, o sistema assegura a sua sustentabilidade através de um fundo de investimento designado de Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social (FEFSS)136. Este organismo, integrado no Instituto de Gestão de Fundos de Capitalização da Segurança Social (IGFCSS) 137, é dotado de autonomia administrativa e financeira, tendo como receita, nos termos do n.º 1 do art.º 91.º, “uma parcela entre dois e quatro por cento do valor percentual
correspondente às quotizações dos trabalhadores por conta de outrem, até que aquele fundo assegure a cobertura das despesas previsíveis com pensões, por um período mínimo de dois anos”. Este fundo foi criado com o propósito de contribuir para a
estabilização financeira do sistema, funcionando como uma almofada de segurança pronta a ser acionada para pagar pensões, em caso de rotura dos restantes recursos elencados. Apesar de ser um instrumento relevante, nada encontramos na lei que permita a sua utilização para recursos de proteção no âmbito da proteção na saúde.
Posto isto, constatamos que o sistema de segurança social não só se caracteriza pela variedade de eventualidades abrangidas e respetivas prestações concedidas, como também pela diversidade de formas de financiamento de que se pode socorrer.
135Relativamente a esta matéria, o art.º 90.º n.º 5 prevê a possibilidade de o subsistema de ação social ser financiado, por via de consignação legal, por receitas resultantes de jogos sociais (jogos Santa Casa).
136 Criado em 1989 pelo Decreto-Lei n.º 259/89, de 14 de agosto.
137 O Instituto de Gestão de Fundos de Capitalização da Segurança Social (criado em 1999 pelo Decreto-Lei 449-A/99 de 4 de novembro e atualmente regulamentado pelo Decreto-Lei n.º 203/2012 de 28 de agosto), é uma pessoa coletiva de direito público, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, com a natureza de instituto público, incluído nos organismos de administração indireta a quem cabe gerir e administrar o Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social (FEFSS) em regime de capitalização.
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Capitulo III - Direito à Saúde: Consagração/Previsão Legal e Concretização
5. O Direito à Saúde enquanto Direito Constitucional
O direito à saúde, previsto no art.º 64.º da CRP, é um direito fundamental social basilar da vida em sociedade e diariamente manifestado. Pois, enquanto seres humanos, é frequente o funcionamento do organismo ser afetado por agentes (bactérias, vírus) e fatores (genética, stress, acidentes, etc.) que causem mal-estar físico e/ou psicológico, ou até mesmo perigo para a vida, sendo assim necessária uma intervenção que previna e trate essas patologias.
É neste contexto que o presente direito constitucional ganha destaque. A sua missão é salvaguardar um bem essencial: a saúde, principalmente, em situações de fragilidade, ditando as medidas adequadas à prossecução desta finalidade. Mas que medidas são essas? O que implicam? Eis o que pretendemos descobrir a partir da análise deste direito fundamental, a qual se afere essencial. Importa saber qual o seu âmbito, facilitando, em momento ulterior, perceber até que ponto está ligado ao direito à segurança social, sendo este o cerne do presente estudo.
Deste modo, comecemos por abordar a norma consagradora do referido direito social que seguidamente se reproduz.
Artigo 64.º (Saúde)
1. Todos têm direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover. 2. O direito à protecção da saúde é realizado:
a) Através de um serviço nacional de saúde universal e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito;
b) Pela criação de condições económicas, sociais, culturais e ambientais que garantam, designadamente, a protecção da infância, da juventude e da velhice, e pela melhoria sistemática das condições de vida e de trabalho, bem como pela promoção da cultura física e desportiva, escolar e popular, e ainda pelo desenvolvimento da educação sanitária do povo e de práticas de vida saudável.
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a) Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação;
b) Garantir uma racional e eficiente cobertura de todo o país em recursos humanos e unidades de saúde;
c) Orientar a sua acção para a socialização dos custos dos cuidados médicos e medicamentosos;
d) Disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas da medicina, articulando- as com o serviço nacional de saúde, por forma a assegurar, nas instituições de saúde públicas e privadas, adequados padrões de eficiência e de qualidade;
e) Disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico;
f) Estabelecer políticas de prevenção e tratamento da toxicodependência. 4. O serviço nacional de saúde tem gestão descentralizada e participada.
À semelhança do direito à segurança social anteriormente estudado, também o direito à saúde é conferido a “todos” os cidadãos (n.º 1). Esta proteção confere, não só uma garantia, como também tem implícito um dever de omissão. O facto de ser concedido a todos requer o respeito pela saúde de terceiros (saúde pública), enquanto dever em não adotar – ou pelo menos evitar adotar - comportamentos considerados prejudiciais. Um exemplo da aplicação desta obrigação é a proibição de fumar em todos os espaços públicos fechados e transportes públicos (art.º 4.º da Lei n.º 37/2007 de 14 de Agosto, alterada pela Lei n.º 109/2015 de 26 de Agosto138). O objetivo pretendido é proteger os cidadãos da exposição involuntária ao fumo do tabaco e, como tal, a sua infração é punível nos termos do art.º 25.º da referida lei especial. Outro exemplo é a proibição da propagação de doenças contagiosas, cujo incumprimento constitui conduta criminal sancionável nos termos do art.º 283.º n.º 1 al. a) do Código Penal.
Com isto, a presente norma constitucional não se limita a garantir um direito fundamental em matéria de saúde139. Impõe, em contraposição à proteção da saúde, uma
138 Este diploma transpõe para o ordenamento jurídico português a Diretiva 2014/40/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de 2014, cuja finalidade é reforçar a prevenção e proteção do tabagismo. Uma das inovações trazidas é o aditamento do n.º 3 no art.4º, o qual amplia o âmbito da proibição de fumar aos utilizadores de cigarros eletrónicos com nicotina ou qualquer outra componente deste produto. Outra alteração importante surge no n.º 5 do art.º 5.º, ao vincular a criação de espaços para fumadores à obrigação de, nos mesmos, não haver qualquer serviço de bar ou restauração, visando com isto proteger os trabalhadores destas áreas laborais no seu local de trabalho.
139 Os artigos 59.º n.º 1 al. c) e 60.º n.º 1 da CRP, também são direitos fundamentais em matéria de saúde, na medida em que estabelecem, respetivamente, o direito dos trabalhadores à prestação do trabalho em condições de higiene, segurança e saúde e o direito dos consumidores à proteção da saúde.
80 obrigação geral, mas também individual, de manutenção/preservação (n.º 1 in fine). O “dever de a defender e promover” estabelecido, visa, não só o bom estado sanitário da comunidade140, como ainda, no nosso entender, apela à responsabilidade de cada cidadão em cuidar da própria saúde, devendo, para o efeito, recorrer aos meios disponibilizados nesse sentido, como por exemplo, efetuar exames de diagnóstico, rastreios, tomar vacinas, etc. Não obstante a finalidade desta imposição retratar a preocupação do Estado em proteger a saúde pública, no fundo, acaba por ter repercussões na esfera singular dos cidadãos na medida em que requer a adoção de certos comportamentos que não a afetem e que, de certa forma beneficiam a saúde individual. É o caso das doenças transmissíveis (vírus do HIV/SIDA, Hepatite C, entre outras), em que o propósito estadual em travar o número de contaminações consiste em informar a população dos comportamentos de risco e que, por conseguinte, leva as pessoas a terem um maior cuidado para não serem infetadas.Deste feito, podemos afirmar que estamos perante um direito-dever.
Por sua vez, o n.º 2 deste preceito legal remete para o cariz social e positivo do direito fundamental em análise. Estipula as medidas a adotar para a sua efetiva concretização, nomeadamente, o dever de legislar que cabe ao Estado, no sentido de, com isso, emanar políticas adequadas ao cumprimento do conteúdo deste direito social. De entre elas, destaca-se a imperatividade de criar a estrutura provedora das prestações necessárias à proteção da saúde. Estamos a falar do Serviço Nacional de Saúde (SNS) (al. a), o qual se requer que seja: por um lado, universal e geral, por destinar-se a todos os cidadãos, devendo “abranger todos os serviços públicos de saúde e todos os domínios e
prestações médicos”141; e, por outro lado, “tendencialmente gratuito”, na medida em que o recurso a tal serviço não implica custos ou, caso comporte algum pagamento, como sejam as taxas moderadoras, não devam ser um entrave ao acesso dos mais carenciados aos cuidados de saúde básicos. Relativamente a este tema, Gomes Canotilho e Vital Moreira entendem que “a gratuitidade tendencial significa rigorosamente que as
prestações de saúde não estão em geral sujeitas a qualquer retribuição ou pagamento por parte de quem a elas recorra, pelo que as eventuais taxas, …, são constitucionalmente ilícitas se, pelo seu montante abrangerem pessoas sem recursos, dificultarem o acesso a esses serviços” 142. Pois, como resulta do Acórdão n.º 330/89143 proferido pelo Tribunal
140 Vide Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 2ª Edição, Tomo I, artigos 1º a 79º, 2010, pág. 1320
141 Cf. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, …, 3.ª Edição Revista, 1993, pág. 342. 142 Cf. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, …, pág. 343.
143 Processo n.º 4/87 de 11/04/1989, publicado A 22/06/1989 em Diário da República, II Série, página 6131 e seguintes. No âmbito deste acórdão o Tribunal Constitucional não declarou a inconstitucionalidade da introdução das taxas moderadoras no serviço nacional de saúde previstas no Decreto-Lei n.º 57/86, de 30 de março, requerida pelo provedor de justiça, por entender que as mesmas são
81 Constitucional, as taxas moderadoras apenas visam “racionalizar a utilização das
prestações facultadas pelo serviço em causa”, moderando assim a procura de cuidados
de saúde. Por concordamos com esta posição, é do nosso entendimento que a aplicação das mencionadas taxas moderadoras é constitucional na medida em que a sua função consiste em atenuar, organizar e controlar o acesso aos serviços prestadores de cuidados de saúde, com vista a evitar o recurso exagerado e injustificado, muitas vezes causa-efeito de filas de espera derivado da utilização dos recursos desnecessários. Por exemplo, atualmente, o atendimento em caso de urgência implica o pagamento de dois valores distintos consoante a entidade prestadora, a saber: 4,50 euros, por recorrer ao serviço de consulta de medicina geral e familiar ou outra consulta médica (que não a de especialidade)nos centros de saúde, popularmente designada de “consulta aberta”; e de 14 euros para o serviço de urgência básica nos hospitais144. Desta discrepância retiramos que o objetivo é canalizar os utentes para os centros de saúde enquanto primeira opção, ficando os serviços de urgência hospitalar salvaguardados para as situações mais graves que exijam exames complementares de diagnóstico para os quais os centros de saúde não estão equipados (ecografias, TACs, etc.) e para as ocorrências que se verifiquem em dias feriados e fins de semana. A lógica é: se uma patologia pode ser medicada num centro de saúde em que, para além do preço ser mais acessível, o tempo de espera, à partida, é menor, porquê pagar mais e esperar mais pelo tratamento?
Para além de um Serviço Nacional de Saúde universal, geral e tendencialmente gratuito, também é exigido que a sua gestão seja descentralizada e participada (n.º 4). Quer isto dizer que, apesar de o SNS concentrar todos os serviços públicos em termos de território nacional, a sua organização tem de ser descentralizada, isto é, alheia à administração direta do Estado mas sim enquadrada na administração indireta do Estado, contemplando uma ou mais pessoas coletivas distintas daquele145; e ainda, deve contar com a participação dos particulares no sentido de assumirem um papel ativo na gestão deste serviço público, como seja por exemplo, a constituição de órgãos por representantes dos utentes e profissionais de saúde146.
compatíveis com o princípio da gratuitidade. Apenas correspondem ao pagamento dos serviços prestados e com elas pretende-se evitar o recurso excessivo e desnecessário aos cuidados de saúde.
144 Valores em vigor desde 1 de Abril de 2016 nos termos do art.º 5.º e Anexo da Portaria n.º 64-C/2016, de 31 de Março. Esta Portaria diminuiu ligeiramente o valor das taxas moderadoras que eram, até à data e com base no exemplo dado, de 5 euros para a consulta de medicina (que não fosse de especialidade) e de 15,45 euros para o serviço de urgência básica (Anexo da Portaria n.º 306-A/2011 de 20 de dezembro). Esta diferença de valores está bem especificada no Anexo I da Circular Normativa n.º 8 de 31 de Março de 2016 publicada no site da Administração Central do Sistema de Saúde, I.P (ACSS) www.acss.min-saude.pt.
145 Requer-se que seja dotado de órgãos e serviços próprios (que não integrem a pessoa coletiva Estado) e atue em nome próprio. 146 Ver Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, ..., Tomo I, artigos 1º a 79º, 2010, pág. 1317.
82 Para além deste serviço público, a concretização do direito à proteção da saúde depende de algumas políticas específicas, como sejam: o dever do Estado criar as condições (económicas, sociais, culturais e ambientais) essenciais à proteção da população mais vulnerável (crianças, jovens e idosos); melhorar o dia-a-dia dos cidadãos (condições de vida e trabalho); promover a cultura dos cidadãos em vários âmbitos (física e desportiva, escolar e popular), pelo facto de, quando adequadamente obtida, tem impactos positivos em termos de saúde, sendo um exemplo, a introdução no domínio escolar, da unidade curricular de educação física; e ainda, diligenciar para que a educação sanitária e as práticas de vida saudável chegue a todos, de modo a fazer com que todos tenham hábitos de higiene que beneficiem a saúde e não a prejudiquem (n.º2 al. b). Exemplos típicos destas ações do Estado, são aquelas campanhas de promoção à adoção de comportamentos saudáveis (alimentação, prática de atividade física, etc.), frequentemente materializados em cartazes expostos nos centros de saúde e hospitais.
Por fim, é no n.º 3 que se encontram elencadas taxativamente as tarefas que o Estado deve levar a cabo com vista a fomentar o acesso ao bem jurídico saúde. De entre elas, destaca-se a possibilidade de o sector privado atuar em termos de cuidados de saúde. Esta circunstância pode revestir um carácter concorrencial e/ou de complementaridade em relação ao sector público - assegurado pelo serviço nacional de saúde. É comum o Estado socorrer-se dos privados para evitar despesa ou simplesmente porque não tem meios de garantir determinado cuidado de saúde. Veja-se, a título de exemplo, que durante anos, e até há bem pouco tempo, o SNS servia-se dos laboratórios de análises clínicas para garantir este serviço. Nestes casos de medicina privada, é função do Estado, controlar e fiscalizar os cuidados de saúde prestados, devendo ainda articulá-los com o serviço público (SNS), de modo a promover em ambos os sectores (público e privado) a qualidade dos serviços prestados (al. d). Eis o que acontece com as parcerias público- privadas (PPP) no sector da saúde, como é o caso do novo hospital de Braga147. Nesta senda, apesar de ser possível os privados participarem na prossecução deste direito, verifica-se uma preocupação do legislador em garantir que o Estado não fique alheio ao cumprimento do seu dever de fiscalizar o bom exercício deste direito.
Posto isto, constatamos que, tal como acontece com o direito à segurança social, o direito à saúde também abarca duas dimensões: uma positiva, que corresponde às prestações do Estado no sentido de assegurar a proteção à saúde, ganhando principal
147 Hospital central e universitário, derivado da parceria do Estado com o Grupo Mello e que, desde 2011, substitui o hospital de São Marcos.
83 destaque o serviço nacional de saúde (SNS); e uma negativa, que se traduz na obrigatoriedade de abstenção por parte do Estado e terceiros de medidas que possam ofender este direito fundamental148. Outra semelhança com o direito à segurança social, é o facto de o direito à proteção da saúde estar também diretamente ligado à dignidade da pessoa humana e requerer a sua efetivação através de um sistema próprio e integrado, controlado pelo Estado. Outro ponto em comum é o facto de ambas as Leis Bases (da Segurança Social e do Serviço Nacional de Saúde) integrarem, na nossa Constituição, o âmbito da reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República (art.º 165.º n.º 1 al. f)).
Posto isto, interessa estudar o papel do serviço nacional de saúde.
6. O Serviço Nacional de Saúde enquanto ferramenta de execução do direito à saúde
6.1. Evolução Histórica
A existência de serviços na área da saúde é uma preocupação que remonta há anos, mas que com o passar dos anos e consequente necessidade de adequação à evolução da sociedade, tem sofrido alterações. Inicialmente estes serviços eram de índole privada. Os cuidados médicos eram prestados pelas famílias, instituições privadas, geralmente associadas à Igreja, como a Santa Casa da Misericórdia, e serviços médico-sociais da Previdência149. Entendemos que com isso o Estado ficava com uma parte muito residual, surgindo apenas como responsável pela assistência aos pobres. Contudo, este papel do Estado no domínio da saúde é, a par com outras áreas de atuação estatal, alvo de uma grande mudança principalmente após a 2ª Guerra Mundial, altura em que começaram a surgir as preocupações quanto à situação sanitária que se apresentava caótica, como é normal acontecer após um longo período de guerra pautado por grande destruição e muita limitação de víveres. As primeiras políticas levaram à criação de institutos próprios para tratar problemas do foro da saúde pública, como a tuberculose e saúde materna150, e
148 Ver Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 2ª Edição, Tomo I, artigos 1º a 79º, 2010, pág. 1310.
149 Os serviços médicos sociais eram uma rede nacional de serviços prestadores de cuidados de saúde em regime ambulatório que cobria apenas os indivíduos sujeitos a um regime contributivo.
150 Esta medida ficou conhecida por reforma sanitária de Trigo de Negreiros (à data Subsecretário de Estado da Assistência e das Corporações do Ministério do Interior) e foi implementada com o Decreto-Lei n.º 35108 de 7 de novembro de 1945.
84 seguidamente promoveram a edificação de uma rede hospitalar. Esta segunda medida, veio implementar a ideia de reconstrução num contexto de rescaldo. Procurou-se