Nos itens anteriores pode-se observar que a dignidade, pela sua forma de ingresso no universo jurídico e em virtude do papel ali desempenhado, constitui um ponto de intersecção, ainda que limitado, entre direito e a filosofia. Precisamente em virtude dessa tangência, que já se tinha apontado desde o início, praticamente todos os estudos jurídicos a respeito da dignidade da pessoa humana envolvem algum tipo de pesquisa filosófica e histórica, que ora versam sobre a história do termo “dignidade”, ora sobre o valor atribuído ao homem na história do pensamento, sempre na tentativa de encontrar elementos que permitam conceituar a dignidade e operá-la juridicamente.
Analisando-se as respostas da doutrina, observa-se primeiramente que, ao menos em relação ao termo “dignidade”, estão longe de serem uníssonas, variando desde a negação completa da dignidade até a sua atribuição generalizada a todos os seres humanos104. Esta disparidade de resultados acaba não sendo, entretanto, tão relevante, já que boa parte dessas respostas filosóficas recebem uma atenção bem reduzida ou praticamente nula do jurista no momento da aplicação concreta da dignidade, ao menos quando se trata das teorias
princípio absoluto. É exatamente este pólo extremado – que não se confunde com o reconhecimento da extrema relevância do conceito dentro de determinado ordenamento e das inúmeras funções que se lhe atribuem – que parece estar relacionado a inúmeros dos problemas visualizados na sequência deste capítulo.
104 Maurer (2013, p. 125-127) elabora uma divisão tripartite a respeito do pensamento sobre a dignidade e agrupa os pensadores conforme o tipo de visão que tenham elaborado a respeito: em um primeiro grupo assenta os pensadores para quem a dignidade seria um “absoluto inalienável, um a priori fundamental e transcendental”, dando como exemplos Kant, Levinas, Mounier, Cícero, Pascal e Gabriel Marcel; em um segundo grupo insere os teóricos para os quais a dignidade não é inerente ao homem, mas um porvir, dependente de um desenvolvimento posterior, que pode ser externo, pela inserção no Estado, histórico, relacionado a uma realização da história, ou mesmo interno, pertinente ao desenvolvimento interno do homem. Nesse grupo variado estariam Hegel, Marx, Taine, Durkheim, P. Lecomte du Noüy, T. Engelhart, R. M. Hare entre outros. Por fim, em um terceiro grupo insere os que negam a dignidade da pessoa, quer sob o argumento de que os homens não seriam superiores aos animais (Lévi-Strauss), quer considerando que tal noção é uma ilusão ou um fato mental pressuposto (Skinner), além de alguns biologistas, que considerariam que o indivíduo não existe para ele próprio, mas para outros fins que são os genes ou a espécie. Uma visão ainda mais ampla pode ser encontrada em Sarlet (2013, p. 34-49).
que negam a sua formatação universal ou que a restringem de modo considerável, tendo em vista a incompatibilidade dessas respostas com o significado de dignidade nos inúmeros textos constitucionais e internacionais em que inserida105. Se a dignidade é afirmada para todos os homens e tenta-se resguardar, como visto acima, algo de seu potencial fundante, é natural que, dentre as respostas filosóficas obtidas, exista uma tendência à aceitação das teses que a distribuem universalmente entre todos os homens, negando-se as que a façam depender de uma condição ou de uma prestação específica
A restrição acima apontada ainda constitui, entretanto, um passo muito pequeno quando se trata de construir um conceito jurídico de dignidade. E a existência de perspectivas negatórias ou restritivas sequer chega a constituir, normalmente, um problema efetivo para o jurista. Na concretização do conceito, as dificuldades residem, em um primeiro plano, na compatibilização entre um ordenamento jurídico específico e as diversas perspectivas filosóficas e religiosas confirmatórias da dignidade. Em um segundo plano, em saber como extrair consequências jurídicas válidas a partir dessa profusão de influências.
Quando se visualiza a compatibilização, o maior problema reside, precisamente, em decidir se a dignidade é tomada como algo anterior ao direito, fundamento de direitos humanos universais e fonte de legitimação do sistema ou se, a despeito de sua relevância dentro daquele determinado sistema, trata-se de conceito de direito positivo constitucional. A resposta a esta questão justificaria, ao menos em tese, um tratamento distinto para a dignidade: na primeira hipótese, como elemento anterior ao direito positivo e independente deste, seria necessário recorrer-se, de imediato, a um preenchimento conceitual que remetesse à natureza humana ou à moral universalista e que permitisse entrever, em todos os homens, a igual dignidade em torno da qual foram erigidos o sistema jurídico e o sistema de direitos humanos universais; na segunda hipótese, tratando-se de um conceito jurídico positivo, mesmo ocupando o ápice do sistema, poderia, ao menos hipoteticamente, ter seu conteúdo delineado em conformidade ao ordenamento e àquela determinada comunidade jurídica, formando-se uma imagem de homem válida em um determinado meio cultural e
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É exatamente sob este argumento que Häberle critica a concepção de Luhmann, afirmando que “sua construção contraria os textos constitucionais consagradores da dignidade humana, que vislumbram a dignidade humana como inata” e que ela “coloca em risco de modo desnecessário uma abrangente proteção jurídica da dignidade humana” (HÄBERLE, 2013, p.75-76). Esta crítica é compartilhada por Kirste (2013, p. 187) – que afirma ser a teoria de Luhmann incapaz de resolver o problema para cuja solução o conceito de dignidade foi inserido nas Constituições, qual seja, o da tutela da dignidade de pessoas incapazes de se articular – e por Starck (2013, p. 205-206), que a amplia também ao behavorismo de Skinner.
renunciando-se à universalidade, que só pode ser justificada mediante o recurso a alguma perspectiva filosófica específica.
As duas respostas acima, entretanto, pela sua radicalidade, dificilmente são adotadas in totum106 e servem menos como modelos teóricos concretos que como esquemas para delimitar os extremos em torno dos quais se reinstala, agora tendo por centro a definição da dignidade da pessoa humana, a tensão entre imanência e transcendência ou, mais propriamente, entre jusnaturalismo e juspositivismo, sem que nenhum deles seja adotado integralmente. Em um extremo, mesmo quando se considera a dignidade um conceito anterior ao direito positivo, dificilmente se abre mão deste em prol de um direito natural assumido integralmente; no outro extremo, quando se considera que a dignidade é um conceito de direito positivo, tampouco tal se faz acompanhar da renúncia a uma determinada imagem mínima do homem, imagem esta que normalmente se resolve no apelo à sua própria humanidade (SARLET, 2012, p. 174) e da qual se tende a extrair determinados efeitos no ordenamento jurídico.
Como resultado desse cenário, pode-se perceber que a dignidade, já apontada como ponto de convergência e de ruptura metodológica entre conceito e fundamento dos direitos humanos universais, passa a constituir o epicentro da controvérsia inquebrantável entre Direito Natural e Direito Positivo, agora transmudada (e camuflada), em grande medida, numa questão conceitual. Não se trata mais de recorrer explicitamente a um direito imutável e anterior ao direito positivo, mas de delimitar o conceito positivado de dignidade e, com tal delimitação, estruturar o que há de próprio no homem, qual o seu valor, como este se manifesta e é reconhecido e quais as consequências práticas dele extraíveis, ou seja, como se pode, compreendendo o seu conteúdo como princípio jurídico, tomá-lo como fundamento de direitos e deveres fundamentais (SARLET, 2013, p. 17).
106 Observe-se, por exemplo, o modelo proposto por Christian Starck (2013, p. 200-205) que, reconhecendo a dignidade como um conceito de Direito Constitucional positivo, sustenta que “interpretação constitucional não é filosofia” e que existe a necessidade de pesquisar a Constituição na tentativa de elucidar qual ou quais das distintas raízes filosóficas foi por ela albergada. Não abre mão, entretanto, da existência de um minimum comum, que o levará a postular um fundamento metafísico para a dignidade. In verbis: “É concebível que a Constituição como todo, isto é, por meio da interpretação sistemática, dê a entender claramente qual conceito filosófico de dignidade humana ela segue em termos de linha de desenvolvimento histórica. Se ela acolhe elementos de diferentes conceitos de dignidade humana, então estes devem ser reciprocamente conjugados. Apenas quando esse caminho não leva ao sucesso, poder-se-ia pensar em examinar os conceitos filosóficos de dignidade humana sob um minimum comum, e colocá-lo como base para a interpretação da garantia constitucional da dignidade humana. [...] Um fundamento metafísico traduz, em seu cerne jurídico, uma última salvaguarda do homem diante de uma total disponibilização sua por parte de poderes estatais ou sociais.” (STARCK, 2013, p. 201-202; 204)