Compreender a aptidão da dignidade como fundamento dos direitos humanos não é tarefa fácil. As dificuldades em lidar com tal conceito têm sido objeto de vários estudos específicos, devendo-se, principalmente, aos problemas de concretização e definição do conceito, na linha do que afirmam por vários autores74. Não se pretende aqui fornecer uma definição, mas para os fins dessa análise sumária parece que a dignidade, tomada em caráter amplamente abstrato, está associada, na maioria de seus usos jurídicos e
recognize in our ethical talk of human dignity.” (WALDRON, 2013, p. 15). Comparato (1997, p. 3), comentando a questão do fundamento, ressalta que na filosofia ética de Kant o fundamento enquanto fonte passou a significar razão justificativa.
não jurídicos, à ideia de valor75. Pode-se considerar, por conseguinte, ao menos para os presentes fins, que a dignidade da pessoa humana consistiria na associação de valor ao homem, ainda que remanesça em aberto a questão consistente em saber se a dignidade fundamenta o valor do homem ou se ela se confunde com tal valor.
Esta definição, que se apresenta abstrata o suficiente para não despertar as controvérsias normalmente suscitadas a respeito da dignidade, não se mostra, em grande medida, útil (LEBECH, 2006)76, tendo em vista que ao menos três questionamentos permanecem sem resposta. Em primeiro plano, pode-se perguntar se essa dignidade é idêntica em todos os homens, se está igualmente distribuída entre todos, ou se uns seriam mais dignos que outros por qualquer razão. Em segundo, é possível questionar qual o fundamento desse valor, ou seja, porque os homens são portadores de igual dignidade. Em terceiro, pode-se indagar a quais dos atributos do homem está associada essa dignidade (vida, liberdade, autonomia etc.)77 ou, mais especificamente, qual deles prevalece na hipótese de eventual conflito. Na resposta à integralidade destas perguntas, ou ao menos a algumas delas, erigem- se grande parte das teorias filosóficas e jurídicas a respeito da dignidade78.
Quando se levam em consideração a necessidade de complementação do conceito relatada no parágrafo anterior, as diversas perspectivas de fundamentação vistas no item 1.3.3 e o problema da universalidade, examinado no item 1.3.2, pode-se constatar que as respostas demandadas, sobre o que constitui dignidade, são bastante distintas a depender do objetivo almejado. A mais fácil de ser identificada, certamente, é a perspectiva segundo a qual
a dignidade ocuparia lugar preponderante na genealogia dos direitos humanos. Este sentido associa-se a uma ampla investigação na história do pensamento, a fim de elencar os diferentes usos teóricos que o termo “dignidade” teve e também as teorias que, mesmo sem utilizar tal
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Esta aproximação com o valor já havia sido ressaltada no início dessa monografia e evidenciar-se-ia na pesquisa etimológica, sobretudo na língua alemã, onde pode ser considerada a materialização de um valor, na medida em que “Würde” (dignidade) constituiria um abstrato do adjetivo “Wert” (valor). (SEGADO, 1996, p. 15).
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A autora pondera, com razão, que a definição “Dignidade humana é o valor fundamental do ser humano” é meramente formal (op. cit, p. 10).
77 Kirste (2013, p. 190), após analisar um pequeno histórico da dignidade, reconhece que ela se refere a um certo aspecto distintivo do ser humano, não à sua totalidade
78 Estes questionamentos tomam a dignidade como a atribuição de um valor. Waldron (2009a, pos. 441), por exemplo, prefere aproximar a noção de dignidade atual à sua origem nobiliárquica, considerando-a um status, um posto, um rank que a pessoa ocupa na sociedade pelo mero fato de nela estar inserido. Este ponto de vista, entretanto, não deixa de suscitar questionamentos semelhantes a respeito das características deste posto, de quem está apto a ocupá-lo e das consequências. As origens históricas desses pontos de vista serão analisados no capítulo 3.
termo, açambarcaram de alguma forma a ideia. A operacionalização jurídica do conceito (sentidos “4” e parte do “3”), a seu tempo, certamente configura a categoria mais aberta de todas, comportando, ao menos em tese, uma pesquisa conceitual amplíssima, que abrange desde os usos na linguagem comum até as diversas considerações filosóficas a respeito da dignidade. A dificuldade na resposta, que aqui remete o operador do direito à hermenêutica jurídica e a todos os problemas naturais decorrentes de trabalhar com um conceito de tão vasta história, vê-se agravada em virtude das intersecções entre este discurso e aquele concernente à universalidade e à consideração da dignidade como elemento fundante do sistema jurídico estatal.
Certamente, de todos os sentidos vistos para o termo “fundamento”, a dignidade mais se apresenta problemática naquele em que ela resulta justificadora da universalidade dos direitos humanos. Ao operacionalizar, nos moldes previstos no parágrafo anterior, a dignidade como conceito jurídico positivo, bastaria uma pesquisa prospectiva do conceito, tentando compreender exatamente quais os aspectos valorados no homem e quais as consequências jurídicas daí oriundas, não se fazendo imprescindível questionar as razões de o homem encerrar esse valor a ser tutelado ou de ser possuidor de uma dignidade, embora se reconheça que tais razões teriam grande chance de ingressar no processo hermenêutico. A justificação dos direitos humanos universais, entretanto, passa necessariamente pelo questionamento a respeito das razões para atribuir-se tal valor ao homem, independentemente do direito positivo. Se todo homem é igualmente digno, e dessa dignidade extrai-se o conjunto de direitos humanos universais, é preciso que se expliquem as razões de tal dignidade e porque dela se extraem aqueles determinados direitos, o que, sem responder ao problema da fundamentação, remete a uma nova seara de pesquisa. Retorna-se, por conseguinte, mas agora com um elemento a mais, ao problema da contraposição entre jusnaturalismo e positivismo e às teorias examinadas nos itens precedentes, que remetem à moral e, em alguma medida, à história.
É difícil dizer em que medida as tentativas de fundamentação dos direitos humanos conseguem evitar o transbordo para um viés jusnaturalista, tendo em vista a aproximação inevitável entre o conceito de direitos humanos e de direito natural. Definido o direito natural como aquele que cuida de precisar tudo que é devido ao homem e que tem por objetivo refletir o que é comum aos seres humanos, enquanto seres humanos (GUIMARÃES, 1991, p. 211), sua vinculação com os direitos humanos fica evidente, não parecendo
equivocado afirmar que o discurso atual sobre os direitos humanos constitui, ao menos quando se trata da pretensão de universalidade, um tipo de revigoramento do direito natural (WALDRON, 2009b, p. 5), sobretudo no pós-guerra (GUIMARÃES, 1991, p. 60-61)79. Mesmo as tentativas explícitas de superação, vistas nos capítulos anteriores, em especial a aproximação com os direitos morais, parecem passíveis de confusão com o direito natural80 e a que dele melhor se afasta é a proposta dos direitos humanos como direitos históricos, na qual se recusa a ideia de um corpo de leis imutáveis, anteriores ao direito positivo, própria do jusnaturalismo.
Quando a dignidade se insere nesse cenário conflituoso, não encerra o conflito a respeito da fundamentação e tampouco remete a uma solução única, que se afaste do direito natural. A noção de dignidade parece limitar-se a agir como um anteparo no processo de justificação, que dará abertura a diversas possibilidades, inclusive ao jusnaturalismo. Afirmar-se que a dignidade fundamenta uma ética pública laica81 ou que a inserção do termo, que se vê em diversos documentos, importa em uma mudança de fundamento (como visto acima) pode ser considerada uma afirmação correta, mas apenas em parte. A ética pública e o discurso sobre os direitos humanos têm atualmente, é certo, caráter predominantemente laico, mas tal se deve à crescente laicização histórica da sociedade e não à introdução do conceito de dignidade da pessoa humana, em relação à qual continuam convivendo fundamentações religiosas82 e laicas.
A despeito destas considerações, parece um erro afirmar-se que a dignidade, dentro da temática dos direitos humanos, constitui meramente um anteparo de pouca utilidade. Em primeiro lugar, por constituir um ponto intermédio de várias fundamentações distintas e por ser uma ideia que se apresenta em várias culturas, formula-se em torno dela um
79 Reale (1984, p. 3), a seu turno, reconhece que as Constituições, ao proclamarem direitos indeclináveis do homem, aproximam-se do Direito Natural.
80 Essa confusão fica evidente quando se toma o direito natural, a exemplo do que faz Guimarães (1991, p. 213- 215), como fator de valoração moral do direito.
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A conclusão sobre constituir a dignidade fundamento da ética pública laica é de Martínez (2003, p. 13) 82 Observe-se, por exemplo, a Carta Encíclica Evangelium Vitae, que conduz a dignidade à relação do homem com Deus: “Ao homem foi dada uma dignidade sublime, que tem as suas raízes na ligação íntima que o une ao seu Criador: no homem, brilha um reflexo da própria realidade de Deus”. (PAULO II, capítulo II, item 34). Deixando evidente a sobrevivência da perspectiva cristã também na seara jurídica, observe-se haver quem derive a dignidade diretamente da verdade teológica na qual se identifica o homem e à imagem e semelhança do criador. (GOMES, 2004. p. 157).
consenso teórico83 que acaba fazendo parte do próprio conceito de direitos humanos universais84, com o que a pesquisa de fundamentos transforma-se em uma questão conceitual, embora não menos tormentosa85. Em segundo lugar, a dignidade aparenta desempenhar um papel de extrema relevância quando se trata de justificar o rol atual de direitos humanos, ao menos sob o ponto de vista do conceito histórico e de uma fundamentação moral. Aqui, o homem é tomado como um ser essencialmente moral, capaz de autorregular racionalmente a sua conduta, e a dignidade da pessoa humana ingressa como eixo dessa concepção moral, imperativo primeiro de qualquer ética racionalmente organizada e, portanto, universalista. A modernidade, com o crescente reconhecimento da dignidade da pessoa humana, traria indícios da concretização paulatina dessa ética e os direitos humanos construídos no pós-guerra, que encerram a dignidade da pessoa humana em seu cerne, constituiriam a cristalização histórica dessa moral universalista86. A dignidade, assim, assumiria uma dupla função: por um lado, eixo de uma moral racional com pretensões universalistas que só conseguiu desabrochar politicamente a partir da modernidade; por outro, comprovação de que os direitos humanos hoje estabelecidos, a medida que representam a sua concretização, constituem expressão legítima, no atual momento histórico, dessa moral de cunho universalista.
É preciso alertar que a estrutura acima apontada não corresponde a um modelo teórico adotado, expressa e isoladamente, por qualquer autor. As tentativas de
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A ideia do consenso teórico foi trazida na Nota de Rodapé 9 e parece estar em consonância com a hipótese do consenso pragmático, que será objeto de análise no item 3.3.4 deste trabalho.
84 Sobre a integração ao conceito, observe-se, por exemplo, o reconhecimento tácito de Reinaldo Pereira e Silva: “Em sentido subjetivo, a universalidade é sinônimo da igual dignidade de todos os homens independentemente do espaço territorial onde se encontram.” (SILVA, R. P., 2003, p. 206). Esta integração parece ficar evidente, também, em Ramos (2015, p. 91-94), que relaciona a dignidade a outros caracteres pertinentes ao conceito de direitos humanos: segundo o autor, a indivisibilidade consistiria no reconhecimento de que todos os direitos humanos possuem a mesma proteção, uma vez que essenciais para uma vida digna; a interdependência no reconhecimento de que todos os direitos humanos contribuem para realização da dignidade humana; a abertura na possibilidade de expansão do rol dos direitos necessários a uma vida digna; a fundamentalidade estaria relacionada ao fato de os direitos humanos serem fundamentais para uma vida digna e, por fim, considera que a
imprescritibilidade, a inalienabilidade e a indisponibilidade cumpriam uma proteção de intangibilidade aos
direitos tidos como essenciais a uma vida digna.
85 Observe-se, por exemplo, que Boaventura Souza Santos (1997, p. 19-21), ao discutir a multiculturalidade, afirma inicialmente que os direitos humanos assentam-se em um conjunto de pressupostos composto por: uma natureza humana universal, que pode ser conhecida racionalmente e que é essencialmente diferente e superior à restante; pela dignidade absoluta e irredutível do indivíduo que tem que ser defendida da sociedade e do estado e; por uma autonomia que exige que a sociedade esteja organizada sob o manto da liberdade, sem hierarquias. Assenta, todavia, logo em sequência, que esses pressupostos são ocidentais e distinguíveis facilmente de outras concepções da dignidade humana, complementando que nem todas as culturas concebem a dignidade em termos de direitos humanos.
86 Vale trazer à colação o que afirma Peces-Barba Martínez: “Por supuesto que los derechos fundamentales son la cristalización histórica de una concepción moral que sitúa como eje la dignidad del hombre y los valores de libertad e igualdad como cauces para alcanzarla”. (MARTÍNEZ, 1986-1987, p. 226). Na página 241 refere-se expressamente a serem os direitos humanos positivados (fundamentais) a forma moderna de reconhecimento social da dignidade.
fundamentação racional dos direitos humanos desenvolvem-se normalmente com o aporte de outros elementos que lhe deem esteio, ainda que seja algo passível de ser qualificado de historicismo87. Peces-Barba Martínez, por exemplo, mencionado inúmeras vezes, embora recuse a construção de um modelo racional dissociado da realidade histórica, o que considera uma confusão entre direito e moral, fundamenta os direitos humanos em uma perspectiva ética baseada na liberdade e na integração de três modelos parciais dela, quais sejam o liberal, o socialista e o democrático, aptos a realizar o dinamismo que conduz da liberdade de eleição, para ele inata, à liberdade moral (MARTÍNEZ, 1989). Os esquemas de fundamentação que convivem atualmente, aliás, inúmeros, conduzem, cada um deles, a resultados distintos quanto à composição dos direitos humanos e estrutura da sociedade.
Um vislumbre dessa variedade de fundamentações para os direitos humanos pode ser encontrado no já mencionado artigo de Perez Luño (LUÑO, 1983)88, que as classifica em três grandes grupos, quais sejam as fundamentações objetivistas, as subjetivistas e as intersubjetivistas. As fundamentações objetivistas, nas quais se inserem os intentos da ética material dos valores e do objetivismo ontológico cristão, caracterizam-se pela afirmação de uma ordem de valores, regras ou princípios que possuem validade objetiva, absoluta e universal e que independem da experiência do indivíduo ou de sua consciência valorativa. A ética material dos valores consiste na tentativa, sobretudo de Max Scheler e Nicolai Hartmann, de superar o formalismo da lei moral kantiana através da concepção de uma ordem objetiva e apriorística de valores89. As teorias cristãs, atribuídas a Sergio Cotta, John Finnis, Martin Kriele e Louis Lachance, esteiam-se, por sua vez, em uma retomada da tradição aristotélico tomista, tentando recuperar, através do recurso a uma dimensão metafísica da natureza humana, o nexo entre o ser e o valor. Sob este ponto de vista, o homem tem, desde o seu nascimento, a evidência racional de um status e uma dignidade90 próprios, que procedem
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Fernández (1982, p. 93), após considerar que as fundamentações dos direitos humanos inserem-se em três grandes grupos, quais sejam as fundamentações jusnaturalistas, historicistas e éticas, afirma que as historicistas qualificar-se-iam não pelo recurso à natureza humana, mas pelas necessidades humanas e pela possibilidade de satisfazê-las em uma determinada sociedade. Isso daria aos direitos humanos o caráter de históricos, variáveis e relativos, bem como uma origem social.
88 Uma classificação distinta e mais detalhada pode ser encontrada em Sampaio (2010, p. 55-125).
89 As principais teses dessa teoria consistiriam em que: A) Os valores são essências ideais existentes de per se, com anterioridade e independência a qualquer experiência; B) Os valores não podem ser conhecidos através da razão, mas pelo sentimento e intuição de sua evidência; C) A apreensão dos valores não deriva de sua cognoscibilidade racional ou empírica, mas da constituição ontológica de um espírito que é privativo do homem, de sorte que a mutação de valores na história não constituiria modificação nesse plano objetivo, mas variações da consciência axiológica do homem. (LUÑO, 1983, p. 15)
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Kriele, considerando que a ideia central dos direitos humanos é o valor da dignidade do homem, afirmaria expressamente tratar-se tal dignidade um conceito metafísico, já que na história do direito natural esse valor se
de sua natureza intrínseca e é dessa natureza humana metafísica que se extraem valores que orientarão a razão prática, que não “funciona no vazio, [mas] tem por missão a regulação concreta da existência, tarefa na qual parte da ordem vital que impõe à pessoa a sua condição de ser humano e dos imperativos de seu meio físico e social.” (LUÑO, 1983, p. 20, tradução nossa).91
No subjetivismo axiológico Perez Luño reúne, de um modo geral, as teorias que reivindicam à autonomia humana o papel de fonte de todos os valores, conhecidos subjetivamente e desenvolvidos em uma ética racional. Essa matriz fundacional, que nega qualquer valor social ou princípio histórico transcendente ao indivíduo, está associada aos grandes sistemas jusnaturalistas do século XVII e XVIII, dando origem às declarações de direito e constituições do período, podendo ser compreendida como a autoconsciência racional da dignidade, da liberdade e da igualdade (LUÑO, 1983, p. 23). Interessante é notar que esta ideia de uma ética desenvolvida racionalmente tendo por matriz a autonomia individual, com os consequentes postulados da liberdade, da igualdade e do reconhecimento de que o ser humano tem valor, desenvolveu-se, contemporaneamente, em inúmeros projetos políticos distintos, muitos deles qualificados como neoliberais e duramente combatidos pelo autor, por desembocarem em uma concepção individualista e não solidária dos direitos básicos (LUÑO, 1983, p. 34)92.
A fundamentação intersubjetivista, por fim, colocando-se a meio caminho entre um subjetivismo e o objetivismo, representaria um esforço de conceber os direitos humanos como categorias intrinsecamente comunicáveis, ou seja, categorias que, por expressarem necessidades compartilhadas social e historicamente, possibilitam um consenso geral sobre sua justificação (LUÑO, 1983, p. 44). Trata-se, como se pode ver, de uma classificação voltada sobretudo para as perspectivas contemporâneas, que têm por norte o status dos valores, classificando-os conforme se situem em um plano externo e independente da experiência do indivíduo (objetivista), em um plano imanente ao indivíduo, negado
teria fundado ou na revelação ou na suposição de que está inscrita no coração do homem e manifesta-se na sua consciência.
91No original: “La razón práctica no funciona en el vacío, tiene por cometido la regulación concreta de la existencia, para lo que parte del orden vital que impone a la persona su condición de ser humano, así como los imperativos de su medio físico y social”.
92Dentre as concepções criticadas encontram-se as concepções de Karl Popper, que inclusive parte da máxima kantiana de que todo indivíduo constitui um fim em si mesmo. Nesta concepção subjetivista inserem-se, também, os direitos morais de Dworkin e o contratualismo de Rawls.
qualquer valor transcendente (subjetivista), ou no plano intersubjetivo, obtendo-os em condições discursivas ideais.
Desta categorização de Perez Luño, em especial do vislumbre das teorias subjetivistas, pode-se observar que as tentativas de fundamentação dos direitos humanos são bastante distintas, cada uma delas conduzindo, também, a resultados razoavelmente díspares no que se relaciona ao rol de tais direitos. Se hoje o pensamento a respeito dos direitos humanos e da ética pública é predominantemente laico, tal se deve especialmente ao jusnaturalismo racionalista dos séculos XVII e XVIII, que deitou raízes profundas na concepção moderna dos direitos humanos e continua influenciando não apenas o conceito deste, mas também a sua justificação.93. Essa fundamentação laica, todavia, que hoje já assume a forma de inúmeros projetos políticos bastante díspares, não é a única e ainda convive com uma influência cristã, mais propriamente neotomista, que não se pode considerar irrelevante, quer na história dos direitos humanos, quer atualmente, enquanto elemento componente da forma de pensar de muitos.
Quando a dignidade insere-se como ponto de convergência entre conceito e fundamento dos direitos humanos, é natural que adquira significados distintos a depender do projeto ético que se tem em vista. Do ponto de vista de uma fundamentação transcendente, a tendência é integra-la à natureza humana como elemento metafísico reconhecível por intuição ou por fé94 e que demandaria, de per se, respeito, gerando, ao menos em tese, um rol de direitos compatível com tal. Já sob a perspectiva de uma moral imanente e estritamente racional, sem qualquer apelo a valores transcendentes ao homem, a dignidade depende de uma justificação também racional, que leva em consideração a natureza empírica do homem, conduzindo a um projeto ético-político compatível com os pressupostos originários e com a