6. EMPIRICAL ANALYSIS AND RESULTS
6.1 D ESCRIPTIVE STATISTICS
6.1.2 Long-term performance
É consolidada na doutrina clássica a percepção de que os atos jurídicos, incluindo as normas, podem ser analisados tomando-se como base três planos: a existência, a validade e a eficácia.63
A existência verifica-se quando no mundo dos fatos “[...] estão presentes os elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente de sua incidência.”64 A validade diz respeito ao preenchimento dos atributos indicados pela lei que garantam a dotação de perfeição do ato.65 Por fim, a eficácia se refere “[...] a capacidade de a norma atingir os objetivos nela traduzidos.”66
Luís Roberto Barroso acrescenta que em momento imediatamente anterior e ao longo da vigência da Constituição de 1988, evidenciou-se mais um plano de análise de normas constitucionais: a efetividade.67 Para o atual Ministro do Supremo Tribunal Federal:
63 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009a. p. 305.
64 Id. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição
Brasileira. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2009b. p. 79.
65 Ibid., p. 80.
66 COSTA, Eduardo José da Fonseca. As noções jurídico-processuais de eficácia, efetividade e eficiência. Revista de Processo, São Paulo, ano 30, v. 121, p. 277, mar. 2005.
A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.68
Cumpre ter presente que, como a maioria dos conceitos jurídicos, não há unanimidade na definição colacionada. Em oposto, cada doutrinador apresenta uma percepção diferenciada dos conceitos de eficácia, efetividade e eficiência.69
Todavia, considerando que o vocábulo efetividade representa a existência prática, real de algo, é possível afirmar que há efetividade do direito quando se observa no plano fático a aplicação da descrição da norma jurídica. Em outras palavras, pode-se dizer que existe efetividade do direito ao se constatar a aplicação do conteúdo normativo na situação concreta.
Impende ressaltar que o direito pode se concretizar de forma espontânea, quando o indivíduo cumpre voluntariamente o conteúdo descrito na norma ou ainda, de maneira impositiva nos casos em que o Estado é instado a agir. Para tanto, o Direito enquanto estrutura essencial para a regulação da sociedade tem por obrigação estar apto a solucionar todo e qualquer litígio. Ao mesmo tempo, deve ser claro o suficiente para que possa ensejar o seu cumprimento voluntário pelo povo.
De outro aspecto, a efetividade do direito lato sensu abrange a efetividade do direito material e a efetividade processual. Esta última deve existir para propiciar a concretização da primeira nos casos de não cumprimento espontâneo da lei. Adita-se que, segundo dicção de Cândido Rangel Dinamarco, a efetividade do processo deve ser entendida “[...] como a capacidade de exaurir os objetivos que o legitimam no contexto jurídico-social e
68 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da Constituição Brasileira. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2009b. p. 82-83. (grifo do autor).
69 Alguns estudiosos chegam a incorporar no conceito de efetividade as demais definições como, por exemplo,
no trecho a seguir transcrito: “Destarte, a efetividade em sentido amplo comporta: (a) elementos da organização dos serviços judiciários e a adoção de procedimentos apropriados à adequada tutela jurisdicional dos direitos (eficiência); (b) indagação sobre a produção dos resultados para os quais tais serviços e procedimentos são dispostos (eficácia); (c) o exame da qualidade de tais resultados, considerando-se como parâmetros o atendimento das demandas sociais relativas à administração da Justiça e o respeito às garantias processuais resultantes das regras e princípios que compõem o ordenamento jurídico e à justiça na solução dos conflitos de interesses submetidos ao Poder Judiciário (efetividade em sentido estrito).”ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Anotações sobre a efetividade da jurisdição e do processo. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 101, v. 919, p. 322, maio 2012.
político.”70 Transparece, deste modo, que a efetividade do processo possui elo inquebrantável com o cumprimento do seus fins institucionais, correspondendo a operacionalização do sistema, retirando o máximo proveito da estrutura processual e não aceitando soluções que sejam jurídica e socialmente ilegítimas.71
José Carlos Barbosa Moreira, ao pensar sobre a efetividade processual, elaborou um “programa básico”, segundo suas próprias palavras, sintetizado da forma a seguir:
a) O processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previsão normativa, quer se possam inferir do sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável círculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias.72
Assiste razão ao autor supracitado, como é de costume dada a clareza e perfeição de seu pensamento. O processo, ainda que autônomo, tem o cunho de viabilizar a concretização do direito material.73 Desta feita, não lhe cabe criar empecilhos para a efetivação do plano substancial. Nesse passo, permanecerá sempre atual a máxima informada por Guiuseppe Chiovenda no sentido que “[...] o processo deve dar, quanto for possível
70 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 15. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2013. p. 315.
71 Ibid., loc. cit.
72 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Efetividade do processo e técnica processual. Revista de Processo, São
Paulo, ano 20, n. 77, p. 168, jan./mar. 1995.
73 Cândido Rangel Dinamarco orienta que “[...] a efetividade do processo, a qual constitui expressão resumida da
idéia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-político-jurídica,
atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais.” DINAMARCO, op. cit., p. 319. (grifo do
praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir.”74
Isto não quer dizer, que o processo não deva seguir regras e princípios, os quais existem justamente para preservar a igualdade processual. Neste sentido, deve-se ter especial cuidado com a flexibilização hoje tão defendida, pois esta não pode acarretar, de forma alguma, na violação do devido processo legal e dos princípios dele decorrentes. Flexibilização não pode ser confundida com livre arbítrio do julgador, uma vez que, se assim fosse, subtrairia do processo toda sua razão de existir no Estado Democrático de Direito, qual seja de propiciar a solução mais justa aos jurisdicionados. Por óbvio que o formalismo exacerbado deve ser se combatido, mas seu antônimo não é, e não pode ser um processo discricionário. Há de se ter presente que o equilíbrio é a medida de todas as coisas. A finalidade do processo não é assegurar formas, contudo, a completa inexistência delas poderia causar a ausência de garantia de direitos processuais considerados imprescindíveis para a obtenção de uma tutela estatal justa.
Ademais, a efetividade processual está intimamente relacionada com a duração razoável do processo, uma vez que o processo para ser efetivo deve cumprir o devido processo legal, assegurando as partes o direito ao contraditório, a ampla defesa e também deve transcorrer dentro de um prazo adequado.75 Na mesma linha de pensamento, assegura Cândido Rangel Dinamarco que:
[...] a celeridade com que todo procedimento deve desenvolver-se e a que constitui marca fundamental de alguns são fatores de maior efetividade no campo social e no político, seja para pacificar logo, seja para obter enérgico repúdio aos atos ilegais do poder público.76
74 Tradução nossa. No original: “[...] il processo deve dare per quanto è possible praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello chegli ha diritto di consiguire.” Chiovenda apud LOPES, João Batista. XXVI –
reforma do judiciário e efetividade do processo civil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et. al. (Coord.).
Reforma do judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC n. 45/2004. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2005. p. 329.
75 Assim também se manifesta Cristina Riba Trepat ao afirmar que: “Duração e eficácia do processo não são dois
conceitos irreconciliáveis, pelo contrário; o julgamento precisa ser desenvolvido em um período de tempo justo para que seja realmente eficaz.” (tradução nossa). No original: “Duración y eficacia del proceso no son dos
conceptos irreconciliables, antes al contrario; el juicio necesita desarrollarse en un período de tiempo justo para que sea realmente eficaz.” TREPAT, Cristina Riba. La eficacia temporal del proceso: el juicio sin
dilaciones indebidas. Barcelona: José María Bosch, 1997. p. 25.
76 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 15. ed. rev. e atual. Malheiros: São
Vale destacar que o respeito à duração razoável do processo é necessário para a apresentação das provas, notadamente as orais. Quanto mais a colheita da prova oral se distancia do momento de ocorrência do fato originário do litígio, maior a chance de existir distorções nos depoimentos e testemunhos. O tempo é agente preponderante na memória das pessoas, provocando o esquecimento ou a falta de clareza quanto à situação litigiosa. Mas não somente nesta espécie de provas que o tempo pode influenciar. Até provas documentais podem ser de difícil apresentação se ultrapassado largo espaço temporal entre o fato e o momento da prova judicial. Assim, o tempo tem relação direta com a possibilidade de reconstrução dos fatos que irá embasar a decisão do juiz.
Ao lado da influência sobre a prova, o tempo adequado é imprescindível para o gozo do direito material deferido pela tutela jurisdicional. É cristalino, à vista do acesso à justiça, do devido processo legal e da própria duração razoável do processo que cabe ao Estado, através de seus magistrados, ao prestar a tutela jurisdicional garantir que esta seja tempestiva ao ponto que propicie a efetividade do direito material discutido ou pleiteado.
De nada adianta uma tutela jurisdicional consentânea com o direito objetivo se ela for prestada fora do tempo necessário para fruição do direito substancial, tornando-se inócua à parte vencedora, pois, nesta situação, haveria completa violação ao direito subjetivo da parte tanto de ter uma prestação jurisdicional tempestiva, justa e eficaz, quanto da infração, ainda que por via reflexa, ao próprio direito substantivo por completa impossibilidade de concretizá- lo pragmaticamente. Conceder o direito substantivo à parte de forma intempestiva traz o mesmo resultado de lhe negar um direito objetivo. A consequência é a mesma, qual seja, a total ineficiência da lei em sentido lato para reger a convivência harmônica interpessoal.
Corroboram com a assertiva, Bielsa e Graña ao expor que:
[...] um julgamento tardio irá perdendo progressivamente seu sentido reparador, na medida em que se postergue o momento de reconhecimento judicial dos direitos; e, transcorrido o tempo razoável para resolver a causa, qualquer solução será, de modo inexorável, injusta, por maior que seja o mérito científico do conteúdo da decisão.77
77 Bielsa e Graña apud TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e processo: uma análise empírica das repercussões
Insistindo ainda no argumento, só existe plena efetividade processual se o processo corre em prazo plausível para que, ao final, a tutela conferida ainda seja útil na concretização do direito, isto é, para a efetividade do direito substancial. Logo, a efetividade processual pressupõe o respeito à duração razoável do processo, embora com ele não se confunda,78 haja vista que possui conteúdo mais extenso, compreendendo o devido processo legal do qual fazem parte todas as garantias processuais. Outrossim, nesta linha de raciocínio é fácil constar que há uma imbricação lógica entre a tempestividade da tutela jurisdicional e a efetividade do direito, esta tomada em seu sentido material ou substancial.
O conteúdo de uma norma substancial somente é passível de ser aferido no mundo dos fatos após um litígio judicial79 se não existir demora do Estado na prestação da tutela jurisdicional haja vista que a morosidade impossibilita a plena realização do direito objetivo. Esta lição é conhecida desde que apontada enfaticamente por Rui Barbosa no seguinte trecho da Oração aos Moços: “[...] justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade.”80
Ainda que a tutela jurisdicional conferida seja apta a realizar-se no mundo dos fatos, se houver dilações indevidas, o direito subjetivo da parte ou das partes terá sido atingido. E mais, caso o direito substancial reste prejudicado, total ou parcialmente, o Estado terá descumprindo seu papel de assegurar o acesso à justiça,81 infringindo direito fundamental da pessoa, ensejando inclusive sua responsabilização.82
78 João Batista Lopes corrobora com este entendimento ao acentuar que a celeridade é um dos aspectos da
efetividade. LOPES, João Batista. As “antigas novidades” do processo civil brasileiro e a efetividade da jurisdição. Revista de Processo, São Paulo, ano 33, n. 157, p. 15, mar. 2008.
79 É importante destacar, neste contexto, a existência de uma demanda judicial, pois, como se já afirmou a pouco,
o direito pode se efetivar através de comportamento espontâneo.
80 BARBOSA, Rui. Oração aos moços. edição popular anotada por Adriano da Gama Kury. 5. ed. Rio de
Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1999. p. 40. Disponível em: <http://www.casaruibarbosa.gov.br/ dados/doc/artigos/rui_barbosa/fcrb_ruibarbosa_oracao_aos_mocos.pdf.>. Acesso em: 28 abr. 2014. (grifo nosso).
81 Neste sentido: “O direito de ação exige que o tempo para a concessão da tutela jurisdicional seja razoável,
mesmo que não exista qualquer perigo de dano.” MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. (Curso de processual civil, v. 1). p. 234.
82 A responsabilidade do Estado por mora na prestação da tutela jurisdicional será apontada com mais