A ausência de prazo de duração da prisão preventiva previsto em lei fez surgir duras críticas por parte da doutrina81. Em parte, não há como não lhes atribuir acerto, na medida em que, de certa forma, cria-se uma situação de insegurança
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No HC 21.064 – PI (STJ) julgado em 16/03/2010, posicionamento idêntico fora adotado. 80
STF, HC 221.067, julgado em 13/08/2012 81
jurídica. Contudo é necessário ter cautela. Há quem aponte82 não haver certeza na conveniência de se adotar uma fixação meramente abstrata do prazo, na medida em que não haveria um atendimento do princípio da proporcionalidade. Há uma multiplicidade de circunstâncias concretas atinentes à peculiaridade de cada processo. Situações extremas podem haver que justifiquem um tempo maior de prisão que extrapole prazos engessados na norma. Mais que matéria de direito, razoabilidade é matéria a ser analisada a luz de cada casuística. A determinação do prazo razoável seria uma operação individualizada, porquanto as vicissitudes de cada caso não poderiam todas ser alcanças no campo de previsão da norma.
Arremata ainda o autor:
Com efeito o fato de não haverem sido ultrapassados os prazos máximos não significa se razoável o tempo de duração do procedimento. Deve-se ter em mente que um regime de prazos rigorosos pode ser apropriado aos casos mais complexos, mas nos procedimentos médios, ao contrário, é possível que ocorra um incremento no tempo de duração do encarceramento.
A necessidade de estabelecimento, seja de prazo fixado em lei, seja pelo menos de parâmetro objetivo para sua aferição não implicaria uma total retirada do subjetivismo do Estado-juiz quando da análise das peculiaridades do caso concreto. Ao julgador, continuaria sendo permitido (e devido) que, diante de situações excepcionalmente justificáveis se procedesse à suplantação de um prazo que se admitisse como razoável. Sem perder de seu horizonte, contudo, critérios objetivos para sua medição.
Os tribunais deveriam abandonar, ao menos parcialmente, a doutrina do não prazo, deixando de lado os axiomas abertos, para buscar uma definição clara de prazo razoável, ainda que haja certo grau de flexibilidade atendendo as peculiaridades do caso. Inadmissível é a total abertura conceitual, que permite ampla manipulação dos critérios.
A solução pode vir com a consideração da pena em abstrato, valendo-se da fração de tempo correspondente e necessária à progressão de regime para uma definição de prazo máximo para a prisão preventiva. Evidentemente, não é prescindível que o julgador esteja a revisar amiúde os motivos que autorizaram a segregação, não cabendo entender que necessariamente o imputado deveria sofrer
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a medida constritiva até que em tese obtivesse o direito a progredir de regime numa eventual condenação. Seria admitir verdadeira antecipação da pena.
Seria dizer que, até esse lapso ter transcorrido, a razoabilidade da medida caberia ser determinada pelo julgador. Sendo transpassado, irrazoável seria. Seria, pois instrumento de grande valia, na medida em que o magistrado sempre teria em seu horizonte baliza sólida para nortear sua atuação.
Vê-se que esse entendimento não possui grau algum de ineditismo, sendo esboçado de maneira incipiente pelos tribunais, havendo tão somente um desencontro quanto à pena em perspectiva a ser tomada de base quando não há reprimenda concreta. Há decisões que ostentam os dois posicionamentos. Aqui, a título sugestivo, faz-se alusão de maior acerto pela pena mínima in abstrato. Não se pode imputar ao acusado, mormente quando se vislumbra detentor de bons antecedentes e a presença de circunstâncias judiciais favoráveis, que o relaxamento de sua prisão preventiva tenha por base uma pena acima do mínimo legal (sobre a qual incidiria a fração de progressão de regime referente à virtual condenação). Situação menos discutível aquela em que já se tenha pena fixada em sentença, em que a fração temporal nela deverá incidir para aferição do prazo.
De igual modo, por mais que se questione a necessidade de aferição dos requisitos subjetivos para a progressão de regime, não se poderia onerar o réu a partir da incompetência estatal, que provocou o elastecimento desmedido da medida cautelar e do próprio processo penal. Não seria razoável proceder a um juízo desses requisitos, portanto.
É preciso insistir na necessidade de acelerar o tempo do processo, a partir da perspectiva de quem o sofre, enquanto forma de abreviar o tempo de duração da pena advinda com o próprio trâmite processual. Em suma, urge que se rempensem os limites e os fins do próprio direito penal, já sobremaneira inchado. Trata-se de reler a aceleração não mais pela perspectiva utilitarista, senão pelo viés garantista.
5. CONCLUSÃO
Esgotar o tema em momento algum foi o fim visado com o presente estudo, bem porque não há rigidez nas interpretações que se fazem a seu respeito. Sendo assim, verificamos a importância concernente à adoção da prisão preventiva, tanto pela arbitrariedade com que vem sendo empregada a medida, ocasionando desconformidade com seus fundamentos, quanto por sua excessiva duração.
Há de se dar relevo que a duração prolongada da prisão provisória afronta princípios constitucionais, especialmente, o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88), a presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88) e razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF/88).
A prisão preventiva em situações que vigorosamente não a justifiquem não tem outra equivalência senão de antecipação da pena, sanção a ser no futuro eventualmente imposta. A mácula ao princípio da presunção de não culpabilidade é, desde essa perspectiva, evidente. Antes do trânsito em julgado da sentença condenatória a regra é a liberdade; a prisão, a exceção. Aquela cede a esta em casos excepcionais. É necessária a demonstração de situações efetivas que justifiquem o sacrifício da liberdade individual em prol da viabilidade do processo.
Ao mesmo tempo que prisão preventiva é colocada em contraste com o direito fundamental da liberdade pessoal, aceitando-a como constitucionalmente legítima, exige-se uma adequada interpretação do instituto, devendo-se restringir ao atingimento de uma persecução penal eficaz dentro dos rigorosos limites indicados pelos direitos fundamentais, apoiada no princípio da necessidade que tem o Judiciário de decretar as medidas indispensáveis, adequadas e suficientes, para cada caso.
Imperioso que sejam obedecidas as categorias processuais penais próprias para a verificação das medidas cautelares, verificando-se os pressupostos e o fundamento da prisão preventiva com base no fumus comissi delicti e no periculum libertatis respectivamente, somente se utilizando de tal restrição à liberdade quando os seus fins forem definitivamente necessários para se resguardar o processo, a prova, mas, nunca como regra do sistema e, sim, como a exceção das exceções.
A ausência de limites da duração da prisão preventiva e consequentemente do processo acabam deixando tão somente ao alvedrio do julgador a definição do que seja prazo razoável. Essa situação, além de arbitrária, estimula a mais absoluta insegurança na tarefa de se verificar se um processo em concreto atingiu ou não o seu prazo máximo de duração razoável.
A falta da definição do prazo razoável assim como de sanção pelo seu descumprimento ocasionam uma perda de sentido, esvazia-se a efetividade jurisdicional. A imediata definição de um parâmetro objetivo para aferição do prazo máximo de duração das prisões cautelares e do processo penal é medida de rigor, pois somente assim se daria vazão à norma insculpida no texto constitucional.
É preciso outrossim compatibilizar os prazos adequados para se conciliar o princípio de um processo célere e o respeito às garantias fundamentais inerentes ao acusado, que não podem ser atropeladas em nome da celeridade. O processo não deve se estender indefinidamente, porém não pode tampouco ser dotado de exiguidade, como a regra dos 81 dias, haja vista ser necessária uma avaliação casuística, a qual engloba o princípio da razoabilidade. A possibilidade de aplicação
do princípio da proporcionalidade, tendo por parâmetro a pena em abstrato parece
plausível para a aferição do prazo razoável, sobretudo considerando o benefício da progressão de regime, ao qual, numa visão prospectiva, poderia fazer jus o imputado. Não se pode olvidar que esse parâmetro seria apenas uma espécie de baliza a nortear a conduta do julgador, sendo imprescindíveis formas de controles periódicos, com caráter de revisão referente à necessidade de duração razoável da manutenção da custódia cautelar.
Ainda há que se escrever capítulo próprio no processo penal brasileiro, o direito de ser julgado num prazo razoável, num processo sem dilações indevidas, porém sem atropelos. Mais que uma solução pragmática em torno do tema, busca- se senão um primeiro e passo em direção à resolução de um grave problema, algo que passa inexoravelmente pelo reconhecimento deste tão tenro direito fundamental.
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