Não é incomum a discussão acerca da relação entre a proporcionalidade do tempo de duração da prisão preventiva e o quantum da pena abstratamente cominada ao delito supostamente cometido pelo imputado que está a padecer do processo.
A análise do direito hipotético não deve estar restrita à probabilidade de uma condenação. Há mais do que um simples juízo prognóstico a ser realizado. O juiz deverá também considerar a probabilidade de que seja imposta uma pena privativa de liberdade a ser executada. Somente no caso em que se anteveja, com base nos elementos concretos existentes nos autos, que o acusado terá que se submeter a uma a pena privativa de liberdade, a prisão cautelar será proporcional ao provimento definitivo que ela visa assegurar, portanto razoável.
Há quem critique esta visão sob o argumento de que qualquer referência à pena virtualmente a ser aplicada no futuro seria uma forma de antecipar a pena, o que afastaria a medida cautelar de seu desiderato.
Contrastando de forma acurada com este posicionamento, Samuel Miranda Arruda78 dicorre:
Cremos, contudo, que quando se passa a analisar a regularidade temporal da prisão e do processo que a embasa não é de maneira algum irrelevante o tempo de encarceramento a que eventual condenado seria em tese submetido. Ora, não se pode exigir do processado que cumpra pena pela qual não foi condenado. È óbvio, portanto, que o gravame a que o arguído é cautelarmente sujeito não pode aproximar-se da constrição que sofreria em caso de condenação. Neste caso devem ser levados em conta também os benefícios processuais e de execução penal que após a condenação permitem evitar o encarceramento (])
Quer nos parecer, portanto, que ao analisar a razoabilidade do tempo de duração da prisão o juiz deve ter em conta a pena abstratamente cominada ao delito. Não sendo válido instituir como parâmetro um percentual rígido do tempo de duração da pena-base, os períodos previstos na lei para progressão de regime ou os termos para concessão de livramento condicional parecem horizontes úteis.
É sobre a pena abstratamente cominada que se poderia encontrar a medida de razoabilidade para o prazo máximo de duração da prisão preventiva. Prevê a Lei de Execução Penal:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (grifo meu)
78
O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará já teve a oportunidade de apreciar Habeas corpus (HC nº Nº. 35129-78.2010.8.06.0000/0) no qual o réu, processado pelo crime de roubo majorado, estava preso preventivamente esperando julgamento há mais de 2 anos. Em seu voto, consignou expressamente a Relatora (Des. Maria Estela de Aragão Brilhante) que “não é razoável exigir de um ser humano que aguarde indefinidamente o fim da apuração criminal, quando mais, a depender da pena, já teria direito às benesses da progressão de regime”.
Poderia se questionar o fato de não ser um posicionamento de Tribunal Superior ou mesmo que a referência à pena in abstracto é vaga, contudo tal entendimento não está totalmente isolado encontrado reflexo em decisões do Superior Tribual de Justiça.
No HC nº 122786/PA (2009) decidiu-se pelo relaxamento da prisão preventiva do réu, este que, processado pelo crime de homicídio qualificado, já pronunciado, estava por aguardar há mais de 4 anos em segregação cautelar o julgamento do Tribunal do Júri. Em seu voto condutor, expressou a Ministra Relatora, Maria Thereza De Assis Moura:
Nesta extensão, convém ressaltar que o que está em jogo não é a só superação de fases processuais, mas o cumprimento de medida cautelar de restrição da liberdade que já se aproxima de 4 anos e 6 meses, para uma imputação de homicídio qualificado que gera a idealização de pena em perspectiva cujo cumprimento já ultrapassaria a fração de 1/6; o que levaria o Paciente a regime mais brando que o regime fechado.
Vê-se aqui mais contundência na utilização da pena em abstrato como parâmetro objetivo de estabelecimento de prazo razoável. Mas ainda se questiona. Qual seria a pena a ser tomada por base?
O Ministro Marco Aurélio Belizze na relatoria do HC 255297/PE (2013) analisando a situação do réu proferiu entendimento de que:
mesmo que fosse condenado no regime inicial semiaberto, o paciente encontra-se recolhido há quase 8 (oito) meses, tendo cumprido mais de 1/6 (um sexto) da pena máxima em abstrato, o que possivelmente já lhe asseguraria a progressão para um estágio mais brando de cumprimento da pena, o que caracteriza constrangimento ilegal por excesso de prazo para a formação da culpa.
No seu entender, na análise da pena em abstrato, dever-se-ia tomar a pena em seu máximo como parâmetro para aferição na progressão do regime.
Contudo, em entendimento ainda mais recente, posição diversa fora a tomada. O HC 242704/BA assim restou ementado:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO- CABIMENTO.COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTA CORTE, EM CONSONÂNCIA COM O DO PRETÓRIO EXCELSO. HOMICÍDIO QUALIFICADO, NA FORMA TENTADA. TESE DE ILEGALIDADE DA CONSTRIÇÃO PROCESSUAL DESDE A PRISÃO EM FLAGRANTE. FUNDAMENTO DE QUE NÃO HÁ ELEMENTOS DE AUTORIA. PRETENSÃO CUJA ANÁLISE IMPRESCINDE DA REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO, INCABÍVEL NA VIA ELEITA. TESE DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA: SEGREGAÇÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA, À ÉPOCA DOS FATOS, NA NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA PERICULOSIDADE CONCRETA DO RÉU. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PARA A REALIZAÇÃO DA SESSÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI. DESÍDIA ESTATAL VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCEDIDA, ENTRETANTO ORDEM DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO, PARA DETERMINAR A SOLTURA DO PACIENTE, SE POR AL NÃO ESTIVER PRESO, COM APLICAÇÃO, ENTRETANTO, DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO DESCRITAS NOS INCISOS I, II, IV E V, DO ART. 319, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVENDO O JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI ESTABELECER A DISTÂNCIA MÍNIMA QUE O PACIENTE MANTERÁ DA VÍTIMA, BEM ASSIM OS LUGARES QUE NÃO PODERÁ FREQUENTAR.
(])
3. Hipótese na qual o Paciente, juntamente com um Corréu, é acusado de disparar arma de fogo por diversas vezes em direção à vítima, atingindo-a na coxa, e tendo posteriormente tentado evadir-se do local do crime ao avistar a viatura da Polícia.
(])
6. Entretanto, muito embora houvesse fundamentação substancial para a decretação da constrição cautelar, o decurso de longo prazo desde o flagrante, sem que o Acusado tenha sido julgado, revela a ocorrência de constrangimento ilegal. E, conforme entendimento desta Corte, o excesso de prazo injustificável e desarrazoado configura constrangimento ilegal, apto a ensejar a imediata soltura do Custodiado.
(])
8. O Réu foi pronunciado por tentativa de homicídio qualificado e se