O corte metodológico144 que promoveremos se limitará ao estudo da dupla incidência jurídico-tributária, conhecida através dos institutos do bis in idem e da dupla tributação. A doutrina nacional, há longa data, já diferencia145 tais entes jurídicos146. Entretanto, apesar de parecer haver uma clara distinção, por vezes nos deparamos com julgados, tratando ambos como se uma única situação fosse, bem como, algumas vezes, lhe conferindo outro(s) significado(s), desprovido(s) de rigor técnico-científico.
O estudo destes dois institutos jurídicos exige, naturalmente, que tracemos um paralelo, consequentemente, uma comparação entre ambos, uma vez que retrataremos dois entes muito próximos. Para tanto, será imprescindível que fixemos algumas definições147 e
144 “E esses cortes arbitrários, isolando parcelas que coexistem em unidade indissolúvel, é recurso
epistemológico de que o homem não pode abrir mão, sob pena de perder-se no emaranhado das construções prescritivas.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Base de cálculo como fato jurídico e a taxa de classificação de produtos vegetais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 37, out. 1998, p. 120).
145 “A D. implica uma determinação: a é diferente de b na cor ou na forma etc. isso significa: as coisas só
podem diferir se têm em comum a coisa que diferem: por exemplo, a cor, a configuração, a forma etc. segundo Aristóteles, que estabeleceu claramente essas distinções, as coisas diferem em gênero se têm a matéria em comum e não se transformam uma na outra (p. ex., se são coisas que pertencem a diferentes categorias); diferem em espécie se pertencem ao mesmo gênero”. (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de
filosofia. Tradução da 1ª edição brasileira coordenada e revista por Alfredo Bosi; revisão da tradução e
tradução dos novos textos Ivone Castilho Benedetti. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 325).
146 “Sucede, no entanto, que para o estudioso do Direito é sumamente importante distinguir o ente jurídico –
isto é, a figura que resulta de um sistema de normas – daquele ser diverso, que lhe serviu de engaste, mas cuja realidade é apreensível fora do raciocínio jurídico. Com efeito, a lamentável confusão entre os dois ocasiona procedimentos metodológicos defeituosos, inviáveis para se alcançar os fins a que se propõem”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e regime jurídico das autarquias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 52).
147 A operação de “definição” é uma das atribuições da Lógica dos Termos, juntamente com as operações de
premissas148 atinentes ao tema abordado, o que nos permitirá maior substrato linguístico e jurídico.
Assim, é necessário escolher e apontar o método de abordagem que utilizaremos, sob pena de edificarmos nossa construção sob um terreno pantanoso. Por isso, com o objetivo de facilitar a compreensão do assunto, evitando-se erros que embaracem nosso entendimento, optamos pelo emprego da Lógica dos Termos149 (Lógica dos Predicados ou Teoria das Classes) para dividir e classificar os processos jurídicos que dão origem ao nosso estudo.
Para explicar um pouco sobre a teoria das classes, vejamos o que diz Paulo de Barros Carvalho150, se não o precursor de sua utilização para o direito, no mínimo, seu grande divulgador, conforme se depreende a seguir:
Ao examinar a estrutura interna do enunciado, a Lógica dos Termos se ocupa, além da definição, das operações de classificação e de divisão. Classificar é distribuir em classes, é dividir os termos segundo a ordem de extensão ou, para dizer de modo mais preciso, é separar os objetos em classes de acordo com as semelhanças que entre eles existam, mantendo- os em posições fixas e exatamente determinadas em relação às demais classes. Os diversos grupos de uma classificação recebem o nome de espécies e de gêneros, sendo que espécies designam os grupos contidos em um grupo mais extenso, enquanto gênero é o grupo mais extenso que contém as espécies.
Pois bem, ressalvamos que a lógica é uma ferramenta que exige um objeto sobre o qual se debruçar, o qual, em nosso caso, será o direito vigente. Nestes termos, Celso Antônio Bandeira de Mello151:
Para o Direito – vale repetir – são válidos apenas os critérios que se abroquelem em a natureza jurídica do instituto e que visem discernir espécies identificáveis segundo características dedutíveis a partir da intimidade estrutural de suas formas.
148 “Toda proposição da qual se infere outra proposição”. (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia.
Tradução da 1ª edição brasileira coordenada e revista por Alfredo Bosi; revisão da tradução e tradução dos novos textos Ivone Castilho Benedetti. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 925).
149 A Escola jurídica construída ao longo dos anos por Paulo de Barros Carvalho, entre tantas outras
contribuições, ensinou os estudiosos (e os aspirantes) dos estudos jurídicos (em particular, do direito tributário) a utilizar as ferramentas da lógica na construção dos raciocínios jurídicos, o que permite que a linguagem se aproxime da ciência, apresentando um estudo desprovido de ambiguidade e vagueza.
150 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2011,
p. 117-118.
151 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e regime jurídico das autarquias. São Paulo: Revista dos
Eurico Marcos Diniz de Santi152, com a perspicácia que lhe é peculiar, revela interessante diferença:
Dois são os níveis, ou tipos, possíveis de classificações jurídicas: (i) aquelas construídas no direito positivo e (ii) as descritas na Ciência do Direito. As classificações no direito positivo têm cunho nitidamente prescritivo e o fim precípuo de outorgar regimes jurídicos e definir situações jurídicas específicas aos produtos dessas classificações. De outra parte, as classificações da Ciência do Direito caracterizam-se por se apresentar em linguagem descritiva e, justamente, têm por objeto descrever as proposições prescritivas do direito positivo.
Ainda quanto à teoria das classes, importante nos determos na informação trazida por Paulo Aires Barreto153, que, ao se referir à classificação e divisão154 no direito, relata que,
Se partirmos da parte para o todo, classificamos; se, diversamente, o caminho é do todo para a parte, procedemos à divisão lógica. Na divisão lógica, as classes coordenadas devem ser formadas a partir da eleição de um, e somente um, fundamento para divisão (fundamentum divisionis). Trata-se de regra ou fundamento aplicável a toda classificação jurídica ou de qualquer outra natureza. É fundamento próprio da teoria das classes, que não pode ser descurado nas classificações jurídicas. A eleição, de
forma concomitante, de mais de um fundamento para dividir implica a chamada falácia da divisão cruzada. (grifo nosso).
Em razão do fundamento para dividir, segundo Tárek Moysés Moussallem155, as classificações devem seguir as seguintes regras:
[…] (a) deve haver somente um fundamentum divisionis em cada operação; (b) as classes coordenadas devem se excluir mutuamente; (c) as classes coordenadas devem esgotar coletivamente a superclasse; (d) as operações sucessivas da divisão devem ser efetuadas por etapas graduais; (e) as diferenças devem resultar da divisão da definição do dividido. Esta diferença também deriva da lógica. Vejamos os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho156 sobre isso:
152 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento tributário. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 210-
211.
153 BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: regime jurídico, destinação e controle. São Paulo: Noeses,
2006, p. 52.
154 “Em primeiro lugar, a D., como D. lógica, distingue-se da partição, que é a decomposição de um todo em
suas partes, porquanto é a distinção de objetos diferentes que podem ser significados pelo mesmo nome”. (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Tradução da 1ª edição brasileira coordenada e revista por Alfredo Bosi; revisão da tradução e tradução dos novos textos Ivone Castilho Benedetti. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 343).
A presença de atributos ou caracteres que distinguem determinada espécie de todas as demais espécies de um mesmo gênero denomina-se ‘diferença’, ao passo que ‘diferença específica’ é o nome que se dá ao conjunto das qualidades que se acrescentam ao gênero para a determinação da espécie, de tal modo que é lícito enunciar: ‘a espécie é igual ao gênero mais a diferença específica (E= G + De)’.
Concluímos, a priori, que este estudo classificatório deverá se fixar sobre duas sólidas bases: (i) a ferramenta da divisão lógica necessitará respeitar os postulados atinentes à teoria das classes e (ii) nossa classificação será elaborada no plano da Ciência do Direito, cuja estruturação se fundamenta sobre as normas do sistema do direito positivo157.
De posse destas informações, sentimo-nos aptos a iniciar o processo de classificação e divisão, cujo corte metodológico será realizada com fins a perscrutar a dupla tributação.