Embora o tema do complô tenha permeado a defesa de Ellwanger e, em alguns momentos, também a acusação feita em seu desfavor e uma ou outra peça jurisdicional, tal tema acabou não encontrando espaço determinante nos principais pronunciamentos decisórios. O argumento do réu de que a Lei nº 8.081/90 tinha sido editada com o único
objetivo de puni-lo foi expressamente considerado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul como “pura paranóia” (BRASIL, 1991, p. 1075). Ao invés disso, os juízos de primeiro e segundo grau – e, marginalmente, o Supremo Tribunal Federal – concentraram-se no caráter historiográfico das obras apreendidas, especialmente a escrita pelo próprio Ellwanger. Porém, diversamente do judiciário espanhol, que em alguns momentos reconhecia a especificidade do campo histórico e a impossibilidade de uma judicialização do passado, o judiciário brasileiro em vários momentos adotou uma postura ativa quer para afirmar a historicidade dos livros da editora Revisão, quer para negá-la, imiscuindo-se numa seara cujo arcabouço teórico-metodológico seus juristas não costumam dominar. A presente pesquisa, neste item e nos subsequentes, busca, assim, reconstruir como se deu essa postura ativa, apontando a delimitação das fronteiras da ciência histórica feita pelo judiciário brasileiro e investigando as premissas utilizadas, a fim de verificar se a dialogicidade entre direito e história, e entre juízes e historiadores, respeitou as características de cada campo e ofício e se baseou numa certa equipotência entre os mesmos.
O primeiro entendimento que encontrou respaldo judiciário foi o da historicidade da produção revisionista, conforme defendera Ellwanger: aliás, desde seu interrogatório, o editor gaúcho procurara se credenciar como historiador; assim, na qualificação, embora tenha informado uma formação escolar secundária, ao ser questionado quanto à profissão respondeu ser pesquisador histórico (BRASIL, 1991, p. 259). Posteriormente, em sua defesa prévia, afirmou que as obras que escrevia e editava eram estudos, pois colocavam “à disposição dos leitores e especialmente dos historiadores, fatos novos mas verdadeiros sobre a 2ª GG [Grande Guerra]”, “a face da história agora (…) escrita também pelos vencidos” (BRASIL, 1991, p. 272, 280). Tal argumento acabou por ecoar nas alegações finais apresentadas pelo Ministério Público. Segundo a promotora de justiça Maria Zeli Quadros Rafaelli, “o conteúdo dos livros referidos na denúncia não passa[va] de uma rediscussão e
análise de fatos e acontecimentos históricos, principalmente da II Guerra Mundial, fazendo referência aos judeus, que naquela época tiveram efetiva participação nos fatos, interpretados e contados pelo acusado sob seu ponto de vista” (BRASIL, 1991, p. 676), razão por que se manifestou pela absolvição de Ellwanger. Como reação, em suas alegações finais, a Federação Israelita do Rio Grande do Sul, na condição de assistente da acusação, elencou uma série de excertos dos livros apreendidos, cada um deles seguido da pergunta: “este trecho se constitui em revisionismo histórico?” (BRASIL, 1991, p. 764-802). Respondendo a tal questionamento, Ellwanger em suas razões finais afirmou que eram “revisionismo pois que a história como antes contada [era] bem diversa e só no interesse deles [sionistas]. Além do mais, a matéria [era de] história do Brasil ou mundial. Esta posta à discussão. Os estudiosos responder[iam], no futuro, a tudo” (BRASIL, 1991, p. 882).
A primeira decisão proferida em tal caso absolveu o editor/escritor gaúcho. A juíza substituta da 8ª Vara Criminal de Porto Alegre/RS, Bernadete Coutinho Friedrich, entendeu que os livros ensejadores da denúncia correspondiam à “manifestação de opinião e relatos sobre fatos históricos contados sob outro ângulo” e que, como tais fatos “não possu[íam] uma só versão”, “interpretá-los ou relatá-los sob ângulo diverso da maioria, questionando [os] até então não questionados, ainda que a conclusão obtida [fosse] desfavorável a um determinado povo, não pode[ria] ser considerada conduta criminosa” (BRASIL, 1991, p. 861). Também segundo a sentença, o inconformismo da comunidade judaica era compreensível, já que a narrativa consagrada “nos compêndios de História até [então] publicados, dando-lhe a condição de povo sofrido” estava sendo objeto de nova interpretação e avaliação; porém, invertendo os papéis entre acusado e acusadores, arrematava: “entender que opiniões e manifestações contrárias à dominante, a ela muito desfavoráveis, implica incitação ou induzimento ao crime de preconceito e discriminação étnica, significa, também, uma posição de preconceito” (BRASIL, 1991, p. 861-862). As declarações favoráveis à historicidade da
produção revisionista, embora contundentes, não haviam sido acompanhadas de nenhuma referência expressa a fontes historiográficas. A própria decisão, aliás, resolvia a complexa situação dos autos em apenas duas páginas e meia – ou menos ainda, considerando que a folha inicial destinava-se ao relatório dos procedimentos até então realizados; mesmo a tese do “exercício constitucional da liberdade de expressão”, também invocada como fundamento da sentença, não mereceu mais do que um parágrafo. Ainda assim, apesar de reformada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a decisão teve seu entendimento histórico reforçado por dois dos ministros do Supremo Tribunal Federal: Marco Aurélio Mello e Carlos Ayres Britto.
O primeiro, ao justificar seu entendimento de que Ellwanger teria se restringido “a escrever e a difundir a versão da história vista com os próprios olhos”, argumentou apenas que o acusado fizera uma prévia “pesquisa científica, com os elementos peculiares, tais como método, objeto, hipótese, justificativa teórica, fotografias, documentos das mais diversas ordens, citações” (MELLO, 2003c, p. 27; BRASIL, 2002, p. 558); o segundo, porém, foi bem mais enfático na defesa da cientificidade da produção revisionista. Se a juíza substituta que proferira a sentença absolutória de primeiro grau havia sido acusada, por ambos os assistentes de acusação em suas respectivas razões de recurso132, de negligente quanto à leitura das obras apreendidas, Ayres Britto fez questão de frisar que, ao menos em relação ao texto escrito por Ellwanger, fizera uma leitura cuidadosa – e “penosa” devido a seu “estilo redacional pouco atraente” (BRITTO, 2003, p. 59; BRASIL, 2002, p. 514).
132 Mauro Nadvorny em sua apelação: “(...) vê-se com hialina clareza da r. decisão proferida que ela [a juíza] não leu os ‘livros’ escritos, publicados e ou editados pelo apelado” (BRASIL, 1991, p. 871); um pouco menos incisiva foi a Federação Israelita do Rio Grande do Sul: “(...) não é crível que a Digna Prolatora da r. sentença de fls. 860/862, no prazo de 90 dias em que substituiu a Dra. Juíza Titular da 8ª Vara Criminal desta capital, neste curto espaço de tempo, tenha prolatado além da sentença ora atacada, outras 89 sentenças; tenha realizado as audiências já aprazadas; tivesse tempo e oportunidade para ler com a atenção própria, os sete livros que se constituem justamente na materialidade do crime que é imputado ao acusado” (BRASIL, 1991, p. 886).
Assim, partindo das próprias declarações do acusado pinçadas de seu livro Holocausto: judeu ou alemão?, o ministro iniciou a análise da conduta denunciada nos autos indicando que, segundo a autopercepção do escritor gaúcho, a obra em questão seria de “pesquisa histórica”. Como justificativa de tal conclusão, destacou quatro excertos: o primeiro, localizado numa página intitulada “Esclarecimentos iniciais do autor”, afirmava: “O presente livro é o resultado de uma pesquisa histórica e vai apresentar fatos completamente desconhecidos da grande maioria, após o que o leitor terá a oportunidade de fazer o seu julgamento”; o segundo, ainda numa das páginas de abertura intitulada “Apresentação”, reforçava: “Tratando-se de uma obra envolvendo FATOS HISTÓRICOS, longamente pesquisados, que devem ser conhecidos do maior número possível de pessoas, o autor libera a reprodução e divulgação parcial de capítulos isolados deste livro” – trecho anteriormente interpretado pelo desembargador Fernando Mottola como indiciário do caráter proselitista da publicação133. As duas últimas transcrições, que relacionavam pesquisa e verdade históricas, tanto sugeriam um certo relativismo da própria investigação de Ellwanger – “Este livro é resultado de minha pesquisa e representa, portanto, A MINHA VERDADE” –, quanto abriam margem para outras tantas investigações possíveis: “Se o leitor achar, após ler e reler os acontecimentos apresentados, que não está de acordo, só tem dois caminhos a tomar - Fazer sua própria pesquisa, procurando fontes mais honestas, ou continuar acreditando na MENTIRA DO SÉCULO” (BRITTO, 2003, p. 55-56; BRASIL, 2002, p. 510-511; maiúsculas no original).
Depois de apresentar a opinião do próprio Ellwanger sobre a historicidade de sua obra, Ayres Britto reforçou seu entendimento, invocando o conteúdo e a forma daquela produção revisionista. Quanto ao conteúdo, o ministro entendeu ser uma abordagem histórica
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“Essa insólita autorização precede o índice de Holocausto Judeu ou Alemão? – Nos bastidores da Mentira do
alternativa sobre a Segunda Guerra Mundial, cujo objetivo evidente seria o de reabilitar a imagem do povo alemão e elencar as baixas humanas, os prejuízos materiais e a contração territorial sofridos pela Alemanha, rediscutindo a quem caberia o papel de vítima maior do conflito – o que passava por uma desconstrução da narrativa formulada e difundida pelos vencedores da guerra com apoio de organizações israelenses de extrema-direita chamadas de sionistas (BRITTO, 2003, p. 56-58; BRASIL, 2002, p. 511-513). Quanto à forma, destacou que a obra, apelando para a razão do leitor, era “objetivamente convincente” e “metodologicamente consistente” por pautar sua análise em “farto material de pesquisa: livros, revistas, jornais, filmes, documentários, entrevistas, fotos, mapas, etc., com indicação das respectivas fontes (contei 86 citações, entre livros e artigos, 16 jornais, 8 revistas e 2 agências de notícias)” (BRITTO, 2003, p. 59; BRASIL, 2002, p. 514). Por isso, concluía o voto, embora em Ellwanger fosse recorrente a sobreposição de uma “idéia fixa de revisão da História à neutralidade que se exige de todo pesquisador” (BRITTO, 2003, p. 61; BRASIL, 2002, p. 516), dando-lhe um certo viés ideológico, não se poderia negá-lo aquilo que seria “próprio dos estudiosos: a objetiva análise de fatos, ações, eventos, personalidades” (BRITTO, 2003, p. 60; BRASIL, 2002, p. 515).
Tanto da breve análise de Marco Aurélio Mello, quanto do extenso argumento de Ayres Britto, remanesce um critério compartilhado de averiguação de historicidade de um texto: a existência de citações e referências às fontes. O critério não é de todo impróprio. As citações, notas e sinais linguístico-tipográficos, enquanto procedimentos destinados a comunicar um efeito de verdade, tomaram aos poucos o lugar da enargeia, a forma grega de presentificação do passado por meio de uma vividez narrativa (GINZBURG, 2007b, p. 37). Na base de tal mudança, podem ser identificadas duas historiografias, uma eclesiástica que perseguia determinada linguagem pobre e despojada de adornos retóricos e de discursos fictícios, outra antiquária para a qual “medalhas, moedas, estátuas, inscrições ofereciam uma
massa de material documental muito mais sólida e fidedigna do que fontes narrativas contaminadas por erros, superstições e mentiras” (GINZBURG, 2007b, p. 25)134
. Com isso, gradativamente o passado tornou-se acessível apenas de forma indireta, via vestígios, e o historiador começou a indicar os rastros perseguidos na construção de suas conclusões. Ao apresentar suas fontes, passou a se submeter a uma regra universal de probidade, oferecendo previamente o pescoço à refutação (BLOCH, 2002, p. 94-95), permitindo que o leitor, ao verificar as provas apresentadas, pudesse tomar parte na controvérsia e divergir do próprio historiador (VEYNE, 1987, p. 22).
Esse novo padrão de reconstrução do passado acabou criando um estilo próprio de fazê-lo, no qual o historiador precisava examinar todas as fontes relevantes para a investigação do evento ao mesmo tempo em que construísse, a partir delas, uma narrativa ou uma argumentação originais (GRAFTON, 1999, p. 4-5). Surgiram assim as notas marginais ao texto (laterais, finais ou em rodapé) que, aos poucos, estabeleceram um padrão de formato duplo (standard double form) na escrita da história capaz de, simultaneamente, articular uma narrativa principal sobre os fatos e uma reflexão paralela sobre a metodologia utilizada no processo de análise prévia das fontes, cujas conclusões – e, às vezes, somente elas – integram o texto principal (GRAFTON, 1999, p. 23-24). Com o tempo, a incorporação das notas ao escrito histórico passou a identificá-lo como um trabalho realizado por um profissional com habilidades específicas (GRAFTON, 1999, p. 4) – mas sua função não se restringiu a isso, servindo igualmente para (i) conferir autoridade à tese esboçada no escrito, persuadindo o leitor quanto à sua confiabilidade; (ii) indicar, por meio das fontes citadas e das omitidas, as
134 Sobre historiadores eclesiásticos e antiquários, cf. GRAFTON, 1999, p. 148-189 – do qual transcrevo três excertos: “Ecclesiastical history, in other words, provided much of the substance and the model of learned
research which the Enlightened historians fused with elegant narrative. (...) The literature of ecclesiastical history had more to teach than the simple need for documentation, moreover: it explicitly insisted on the importance of repositories and the supreme value of the primary source. (...) Many antiquaries insisted on the importance of full bibliographies, precise citations, and exact transcripts” (GRAFTON, 1999, p. 168, 169 e
escolas de pensamento com as quais o autor deseja ou espera ser identificado; e (iii) caracterizar o estilo intelectual das distintas comunidades científicas e os métodos pedagógicos dos diversos programas de pesquisa (GRAFTON, 1999, p. 13; 22).
O crescente uso das notas marginais pelos historiadores foi acompanhado de uma crescente aversão por parte dos leitores. Ginzburg, por exemplo, atribuiu o amplo e imediato impacto causado pelo seu ensaio sobre os sinais135 ao fato de ele ter sido primeiramente publicado sem notas de rodapé (GINZBURG, 2000, p. 279). Porém, mesmo historiadores lhes formularam algumas ressalvas. Bloch, por exemplo, embora ressaltasse que “uma afirmação não te[ria] o direito de ser produzida senão sob a condição de poder ser verificada”, criticava os que ou remetiam para as notas, por pura preguiça, longos desenvolvimentos cujo lugar efetivamente adequado seria o corpo do texto principal, ou entulhavam de referências bibliográficas as margens inferiores das páginas ao invés de elencá-las todas em uma lista única no início do livro (BLOCH, 2002, p. 94) – listagem igualmente sugerida por Heinrich Leo a Ranke pelo fato de ele fazer remissões pouco rigorosas em relação ao trecho efetivamente pertinente da fonte citada136. Entre juristas, as reações contra as notas foram e têm sido muito mais enfáticas.
Em 1936, Fred Rodell expôs em um texto bastante irônico sua intenção de não mais escrever para periódicos jurídicos. O motivo de tal decisão seria um alegado inconformismo com os diversos e repetidos equívocos por ele identificados nas publicações juscientíficas, entre os quais destacavam-se os relativos às notas de rodapé. Para o professor de Yale, existiriam dois tipos de notas: as explicativas ou se-você-não-entendeu-o-que-eu-disse-no-
135
Publicado originalmente em 1979, foi lançado no Brasil com o título: “Sinais: raízes de um paradigma indiciário” (cf. GINZBURG, 2009, p. 143-179; 260-275).
136 “[Heinrich] Leo advised Ranke to give up footnotes entirely in the future. A simple list of the sources used in
each section would serve the reader better than annotations randomly attached to portions of the text ‘in which one finds things completely different from those in the citations’” (GRAFTON, 1999, p. 67).
texto-isso-pode-lhe-ajudar e as probatórias ou se-você-é-incrédulo-basta-ver-tudo-isso137, ambas prejudiciais por distintos motivos. As primeiras estimulariam uma redação propositadamente obscura e confusa cujo sentido efetivo só se desvendaria nas notas, identificado como o espaço da linguagem clara e informal; as outras gerariam uma dupla depreciação: em relação aos leitores, vistos como incapazes pela necessidade de serem conduzidos pela mão até as fontes, e aos autores, presumidamente tidos por mentirosos a menos que tudo comprovassem por meio das referências (RODELL, 1936-7, p. 40-41). Chamado a comentar seu próprio artigo vinte e cinco anos depois, Rodell mostrou que não mudara de opinião quanto às notas de rodapé, chamadas por ele de “excessiva impostura” (phony excrescences) (RODELL, 1962, p. 289). Curiosamente, os artigos de Rodell se transformaram em remissões obrigatórias nos futuros estudos de juristas sobre o tema.
Em 1984, ecoando o estilo irônico de Rodell, o juiz Abner Mikva atacou frontalmente a distração e perda de tempo gerados pelas notas de rodapé por obrigarem um contínuo movimento de olhos do texto às margens – procedimento que deveria ter promovido, segundo a seleção natural de Darwin e caso fosse uma forma racional de comunicação, uma mudança do plano horizontal da visão para um outro vertical (MIKVA, 1984-5, p. 648). Depois, tratando o tema com seriedade, embora tenha justificado a remissão às fontes no caso de citação direta de julgados prévios, opôs-se ao uso das notas nas sentenças para registro de obiter dictum138 (MIKVA, 1984-5, p. 648, 653). O risco nas decisões judiciais colegiadas de
137 No original: “There is the explanatory or if-you-didn’t-understand-what-I-said-in-the-text-this-may-help-you
type. And there is the probative or if-you’re-from-Missouri-just-take-a-look-at-all-this type” (RODELL, 1936-7,
p. 40). Nos Estados Unidos, o Missouri é popularmente conhecido como “the show me State”. Embora existam várias explicações para a origem do termo, a mais disseminada é a de que Willard Duncan Vandiver, deputado federal entre 1897 e 1903, teria dito em um discurso de 1899: “I come from a State that raises corn and cotton
and cockleburs and Democrats, and frothy eloquence neither convinces nor satisfies me. I am from Missouri. You have got to show me” (cf. o site oficial: http://www.sos.mo.gov/archives/history/slogan.asp). No corpo do
texto, optei por traduzir “from Missouri” por incrédulo.
138 “Constitui obiter dictum qualquer manifestação do Tribunal não necessária à solução do caso concreto, a exemplo de considerações marginais efetuadas pela corte, argumentos lançados por um dos membros do colegiado e não acolhidos ou apreciados pelo órgão, dissensos constantes de votos divergentes” (MELLO, 2008, p. 125)
se legar às margens um entendimento vencido, apenas esboçado ou meramente complementar decorreria da falta de clareza quanto ao modo como as notas de rodapé integrariam o acórdão para fins de menção posterior do precedente (MIKVA, 1984-5, p. 649-650). O exemplo mais evidente de tal insegurança na tradição estadunidense remeteria ao caso United States v. Carolene Products. Em 1923, o Filled Milk Act proibiu o comércio interestadual de leite desnatado em cuja composição fossem misturados qualquer gordura ou óleo não derivados do leite. A Carolene Products Co., que comercializava uma mistura de leite desnatado com óleo de coco, bastante semelhante a leite integral ou creme e vendida sob os nome de “Carolene” ou “Milnut”, questionou judicialmente a constitucionalidade da regulamentação por entender ofensiva aos princípios do livre comércio e do devido processo (BALKIN, 1989, p. 282-283). Na ocasião, a Suprema Corte concluiu que a regulação legislativa em matéria econômica gozava de presunção de constitucionalidade; assim, existindo uma razoável correlação entre meios e fins, como no caso em questão no qual se vislumbrava uma proteção à saúde pública, não haveria porquê substituir o juízo legislativo pelo judicial. Porém, o juiz Harlan Fiske Stone, que redigiu o voto condutor, fez nele constar algumas ressalvas; por meio de uma nota de rodapé (a de número quatro), elencou três temas cuja regulação legislativa gozaria de uma presunção menor e estaria sujeita a um controle judicial mais rigoroso: i) as proibições específicas expressas no texto constitucional; ii) os direitos de participação política e dos meios necessários ao seu exercício; e iii) os direitos das minorias, especialmente as mais discretas e insulares (BALKIN, 1989, p. 284-293). Tal nota de rodapé, uma observação indiferente para o caso que se julgava, foi por diversas vezes invocada posteriormente, consolidando um novo entendimento na Corte e sendo objeto de diversos artigos e livros. Segundo Balkin, quando os constitucionalistas passaram a refletir sobre o problema das notas, ainda que não mencionassem expressamente, estavam se referindo à nota nº 4 de United States v. Carolene Products, a “nota que se tornou mais importante que o
texto, que é geralmente lida separada de seu texto, que pode se sustentar sozinha” (BALKIN, 1989, p. 281). Segundo Mikva, no entanto, este não fora um caso isolado, do que decorria sua preocupação139.
No Brasil, conforme recentemente aventou Marcelo Continentino (2012), as notas também poderiam representar um risco à prática jurisdicional. Para demonstrá-lo, valeu-se dos votos proferidos pelo ministro Ricardo Lewandowski em dois julgamentos: a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3.510/DF, em que a Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/2005) foi apreciada quanto à constitucionalidade da pesquisa e terapia com células- tronco embrionárias humanas, e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54/DF, referente à possibilidade de aborto de anencéfalos. O primeiro caso, julgado em 2008, teve grande repercussão nacional, tanto pela participação de diversos amici curiae com grande representatividade, como a CNBB (Confederação Nacional dos Bispos do Brasil), quanto pela então inédita convocação de audiências públicas para oitiva de especialistas. O direito à vida e à saúde, assim como o princípio da dignidade humana, teve notória centralidade nos debates realizados e os votos proferidos demonstraram uma visível preocupação em refletir sobre as diversas perspectivas envolvidas na questão – o ministro Lewandowski, em particular, ao conferir uma interpretação conforme a Constituição, sem