Por tudo isso, quer pelos precedentes Friedman, Hitler=SS e Sumaríssim 477, quer pela divergência entre as redações nova e antiga do tipo penal de apologia ao genocídio, a dúvida dos juízes da Audiência Provincial no caso Pedro Varela era justificável. Não sem motivo, pois, o Tribunal Constitucional admitiu o trâmite da cuestión de inconstitucionalidad – trâmite, aliás, bastante protelado por conta da própria Corte, visto que tanto a Advocacia do Estado quanto o Ministério Fiscal haviam se manifestado já em 2000, ano em que a consulta foi processada. Em 2007, após longa espera, o Pleno do Tribunal resolveu pautar a discussão sobre o item 2 do art. 607 do Código Penal, comando que criminalizava a difusão de ideias ou doutrinas que negassem ou justificassem os delitos de genocídio. O juiz relator Eugeni Gay Montalvo, após retomar em seu voto a jurisprudência pátria e comunitária sobre o tema da liberdade de expressão e pontuar que a tradição constitucional espanhola não se pautava por um modelo de “democracia militante”, ou seja, “un modelo en el que se imponga, no ya
129
O Presidente da Sala, Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, proferiu voto em separado, no que foi seguido pelo juiz Roberto García-Calvo y Montiel. Entre os motivos da discordância, alegaram que a invocação do caso Friedman não era cabível, pois tal precedente havia firmado entendimento de que apenas os juízos pessoais (e não os fatos históricos) eram excluídos do requisito de veracidade; além disso, entendiam que, em havendo confluência de afirmativas distintas em um mesmo caso, umas relativas à liberdade de expressão, outras relacionadas à liberdade de informação, por terem tratamento jurídico diferenciado, cada qual deveria ser apreciada segundo o respectivo parâmetro. Por fim, sobre as assertivas de que Carrasco i Formiguera fora condenado “exclusivamente” pelos testemunhos, bem como que o comparecimento das testemunhas havia se dado de modo “voluntário”, acreditavam que ambas eram informações sobre fatos, e não, manifestações de opinião ou juízo de valor (ESPAÑA, 2004, p. 45-47).
el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución” (ESPAÑA, 2007, p. 49), passou a estabelecer uma distinção entre negação e justificação. Para o magistrado, a negação poderia ser entendida como a “mera expresión de un punto de vista sobre determinados hechos, sosteniendo que no sucedieron o no se realizaron de modo que puedan ser calificados de genocidio”. Por outra lado, a justificação não corresponderia à “negación absoluta de la existencia de determinado delito de genocidio sino su relativización o la negación de su antijuricidad partiendo de cierta identificación con los autores” (ESPAÑA, 2007, p. 51).
Fracionando a análise de constitucionalidade do preceito questionado, Montalvo entendeu que a criminalização da negação de fatos históricos só seria admissível se o texto penal o relacionasse, expressamente, à intenção de se criar um clima social de hostilidade contra as pessoas pertencentes aos mesmos grupos outrora vitimados pelo delito de genocídio cuja inexistência se pretendesse argüir. Desse modo, proibir “la mera difusión de conclusiones en torno a la existencia o no de determinados hechos, sin emitir juicios de valor sobre los mismos o su antijuridicidad” (ESPAÑA, 2007, p. 51) significaria uma restrição desproporcional à liberdade científica, além de incompatível com a própria Proposta de Decisão Marco relativa à luta contra o racismo e a xenofobia aprovada pelo Conselho da União Europeia em 20 de abril de 2007130.
A justificação, por outro lado, equivaleria a uma adesão valorativa ao delito, promovendo-o por meio de um juízo positivo (ESPAÑA, 2007, p. 51) – sujeita, pois, à
130 Posteriomente, tal proposta converteu-se na Decisão Marco 2008/913/JAI, de 28 de noviembre de 2008, prevendo em seu artigo primeiro, item 1: “Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para
garantizar que se castiguen las siguientes conductas intencionadas: (…) c) la apología pública, la negación o la trivialización flagrante de los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra tal como se definen en los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, dirigida contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico cuando las conductas puedan incitar a la violencia o al odio contra tal grupo o un miembro del mismo” (UNIÃO EUROPEIA, 2008, p. 56) (grifei).
análise de intencionalidade do emissor. Neste caso, desde que a justificativa englobasse uma incitação indireta à perpetração de novos delitos de genocídio ou promovesse um ambiente hostil ou potencialmente violento contra determinados grupos em razão de sua cor, raça, religião, origem nacional ou étnica, constitucional seria a criminalização (ESPAÑA, 2007, p. 51). Tal interpretação conforme a Constituição estabeleceu ainda um outro limite à tal responsabilização penal: a liberdade ideológica, vedando-se, assim, tal condenação quando a justificação de genocídio não decorresse de manifestações diretamente imputáveis ao sujeito, mas se encontrasse apenas de modo implícito nas posições ideológicas por ele professadas (LIERN, 2008, p. 129).
Declarada a inconstitucionalidade, por maioria131, do crime de negação de fatos históricos relativos a delitos de genocídio, bem como a constitucionalidade, segundo alguns critérios, do tipo penal de justificação dos mesmos delitos, o Pleno do Tribunal Constitucional remeteu o processo às instâncias inferiores para que, finalmente, Pedro Varela tivesse seu recurso apreciado. Curiosamente, o que acabou beneficiando o ex-presidente do CEDADE não foi o entendimento da Corte sobre a negação de fatos históricos, visto que em sua livraria foram apreendidos livros considerados justificadores da Shoah, mas sim, a demora na apreciação da cuestión de inconstitucionalidad. Em 5 de março de 2008, Varela teve sua condenação parcialmente revista pela Audiência Provincial de Barcelona: o crime de provocação à discriminação, ao ódio racial e à violência contra grupos ou associações por motivos racistas e antissemitas foi considerado prescrito e a pena de dois anos por apologia aos delitos de genocídio, após aplicada a atenuante de dilações indevidas, decorrente do direito espanhol de razoável duração do processo, acabou reduzida para sete meses (RIOS, 2008).
131 Votaram vencidos na defesa da constitucionalidade da criminalização da negação dos delitos de genocídio, os juízes Roberto García-Calvo y Montiel, Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Ramón Rodríguez Arribas e Pascual Sala Sánchez (ESPANHA, 2007, p. 53-59).
Apesar da condenação, Varela deu sequência às suas atividades de editor e vendedor de livros revisionistas. Assim, em 2009, mesmo ano da publicação do Diccionario de los malditos, o Ministério Fiscal e a acusadora popular Comunidad Israelita de Barcelona instauraram um novo processo em desfavor do proprietário da Livraria Europa – contexto que parece, pois, explicar a urgência no lançamento daquela obra. Considerando Varela como incurso nas penas dos crimes de apologia dos delitos de genocídio e provocação à discriminação, o Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona condenou-o, em 5 de março de 2010, a um total de 2 anos e 9 meses de reclusão (ESPAÑA, 2010b) – condenação posteriormente reformada pela Audiência Provincial para, absolvendo o acusado do crime de provocação à discriminação, reduzi-la a 1 ano e 3 meses (EL PAÍS, 2010). Desta vez, sem o benefício da primariedade, o ex-presidente do CEDADE acabou sendo recolhido a um estabelecimento prisional para o cumprimento da pena.
Se em vários momentos, quer na persecução judicial, quer na obstinação revisionista, Pedro Varela parece um duplo de Sigfried Ellwanger, o mesmo não se pode dizer do judiciário de ambos os países correlatos. De qualquer modo, as diversas decisões do Tribunal Constitucional Espanhol sobre os temas do revisionismo e do ofício do historiador, desde o caso Friedman até o caso Varela, ao iluminarem a maneira como o tema pode ser juridicamente enfrentado, fornecem parâmetros comparativos para o tratamento que o Brasil, por meio de seus órgãos judiciários, deu ao tema – o que será objeto da análise que se segue.