O critério radicalmente contrário aos objetivos acima referidos é aquele que visa a perquirir quais teriam sido os motivos que fizeram com que a norma, tributária ou regulatória, fosse elaborada. Foi denominado pela doutrina de critério “aims-and-effects” (HUDEC, 1998, p. 620), ou teste dos “fins e efeitos” na doutrina em língua portuguesa (MOTA, 2005, p. 167).
Prepondera na doutrina (MOTA, 2005, p. 167) o entendimento de que a primeira utilização do critério se deu no exame do caso “United States – Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages”, de 19 de junho de 1992, embora haja quem discorde e o veja já presente no caso “EEC - Measures on Animal Feed Proteins”147, de 14 de março de 1978 (CHOI, 2003, p. 82).
De acordo com a opinião francamente majoritária, devemos examinar o caso no qual os Estados Unidos são os demandados. Com o advento da Vigésima-Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América, de 1933, foi revogado o sistema da Décima-Oitava Emenda, que proibia a fabricação, transporte e importação de bebidas alcoólicas. Com isso, o governo federal estabeleceu o “Federal Alcohol Administration Act”, que criou um imposto seletivo (excise tax) sobre a comercialização e a importação dessas mercadorias. Não obstante, cada Estado, com o advento da Emenda, obteve a
autonomia regulatória e impositiva, não só para estabelecer as condições de venda e distribuição das bebidas como também para impor seus próprios tributos sobre elas incidentes.
Assim, diversos estados norte-americanos instituíram excise taxes adicionais calculadas com base da produção anual de bebidas pelas indústrias. Porém, os benefícios fiscais concedidos pelos diversos estados eram muito diferenciados.
A título ilustrativo, confiram-se os mencionados no relatório do Grupo Especial. Os estados de New York, Rhode Island e Porto Rico isentaram ou reduziram alíquotas para pequenos produtores de cerveja locais. No Oregon, instituiu-se a isenção para pequenas vendas de vinho de produtores de até 100.000 galões por ano; em Kentucky, Minnesota, Ohio e Wisconsin, criou-se um crédito do imposto baseado na produção anual em proveito de vendas de quantidades pre-determinadas de cerveja aos cervejeiros cuja produção não excedesse determinado nível, sendo que tal benefício no Kentucky e no Ohio era restrito aos produtores locais. Em Alabama, Georgia, Nebraska e New Mexico, a alíquota da excise tax era fixada de acordo com a origem do produto, havendo isenção ou alíquotas muito baixas para os produtores locais de vinho. Iowa aplicou o imposto apenas nas vendas no atacado, mas autorizou que as vendas unicamente de “vinhos nativos” fosse realizada diretamente no varejo ao consumidor final, beneficiando-os da não-incidência. Michigan, Ohio e Rhode Island diferenciaram o tratamento do imposto conforme o uso de ingredientes locais. O estado do Mississippi estabeleceu a aplicação de alíquotas mais baixas se 51 % ou mais do vinho produzido houvesse sido obtido da fermentação da uma certa variedade de uvas, a vitus rotundifolia. A Pennsylvania criou um crédito do imposto calculado a partir das compras de equipamentos para a produção de bebidas, limitados a um certo valor, para as cervejarias locais.
Como se vê, tem-se um lauto banquete de incidências tributárias e benefícios fiscais discriminatórios ou protetivos, contra os quais o Canadá se rebelou. Delas, a maioria consiste em evidente violação direta, ou explícita, às normas do Princípio de Não- discriminação em matéria tributária. Mas, entre elas, o exame da incidência do Mississippi, até por ser a de caráter discriminatório mais velado, foi o que trouxe à baila o novo enfoque subjetivo na apreciação, que a doutrina logrou em peso denominar de “aims and effects test”.
Os Estados Unidos, é claro, alegaram em sua defesa que a norma em análise era neutra quanto a origem, já que a isenção parcial seria aplicável a qualquer vinho, de qualquer origem, que fosse fabricado a partir daquela modalidade de uva.
O ponto interessante é notar que a alegação do Canadá não se baseou na incidência ao caso do SATAP em uma análise da configuração da ocorrência de uma discriminação implícita, como se consolidou com o caso “Japão – Bebidas Alcoólicas II”, mas sim que os vinhos de sua produção eram produtos similares e que, assim, haveria uma discriminação explícita, combatida pelo Artigo III:2, primeira frase. Ainda assim, o Grupo Especial entendeu que os princípios gerais do primeiro parágrafo teriam que ser aplicados ao caso, de modo que a similaridade entre os produtos, o vinho canadense e o vinho do Mississippi (ou dos estados vizinhos) haveria de ser examinada tendo em vista os objetivos do tratamento nacional148.
Ocorre que o Grupo Especial percebeu que aquela particular variedade de uvas só florescia em climas temperados amenos, como o dos países do Mediterrâneo ou do sudeste dos Estados Unidos e que a distinção tributária com base nesse fator seria excepcional. Com base no decidido no caso “Japão – Bebidas Alcoólicas I”, o Grupo Especial entendeu que as leis tributárias, inclusive a federal e as de outros estados, e a classificação fiscal de mercadorias, não empregam a distinção de acordo com a matéria- prima consumida no processo produtivo. Com isso, o Grupo Especial entendeu que haveria violação na espécie ao Artigo III:2, primeira frase, por se tratarem de produtos similares, mas, mesmo que assim não fossem considerados, o seriam como produtos diretamente competidores ou substitutos, a caracterizar infrigência à segunda frase, uma vez que haveria sido caracterizada a tributação não igual e protetiva.
Importante é ressaltar que o que a doutrina logrou denominar como o teste subjetivo foi apenas a consideração, quando da avaliação do porquê de haver a distinção das bebidas em função da variedade de uvas de sua fabricação, que os Estados Unidos não teriam logrado apresentar justificativa razoável baseada em políticas públicas válidas, pelo
148 “5.25 (...) The purpose of Article III is thus not to prevent contracting parties from using their fiscal and
regulatory powers for purposes other than to afford protection to domestic production. Specifically, the purpose of Article III is not to prevent contracting parties from differentiating between different product categories for policy purposes unrelated to the protection of domestic production. The Panel considered that the limited purpose of Article III has to be taken into account in interpreting the term "like products" in this Article. Consequently, in determining whether two products subject to different treatment are like products, it is necessary to consider whether such product differentiation is being made "so as to afford protection to domestic production". While the analysis of "like products" in terms of Article III:2 must take into consideration this objective of Article III, the Panel wished to emphasize that such an analysis would be without prejudice to the "like product" concepts in other provisions of the General Agreement, which might have different objectives and which might therefore also require different interpretations”.
que se presume que fossem fundadas em intenção não outra que o ânimo protetivo aos pequenos produtores locais149.
Robert Hudec (1998, p. 627) entendeu a partir daí que o Grupo Especial avaliou conceitualmente o SATAP de forma a que a legitimidade de tributos e regulamentações internos deveria ser determinada primariamente com base nos fins presentes no bojo das suas normas institutivas e nos seus efeitos no mercado. Ou seja, que deveria haver simultaneamente não só uma motivação regulatória de boa-fé assim como que o seu efeito nas condições de competitividade não deveria ser o de criar vantagens protetivas em proveito dos produtos domésticos. Conclui, portanto, de forma algo exagerada, ao menos a partir da dicção do Relatório, que o critério dos fins e efeitos então adotado exigiria a concorrência tanto da existência do objetivo não protetivo quanto de que não houvesse a produção de efeitos deletérios ao produto estrangeiro.
Um outro ponto controvertido no mesmo caso, que Robert Hudec (1998, p. 627) aponta como exemplo ilustrativo da nova visão quanto às normas do Acordo Geral, agora em se tratando de normas regulatórias, mas examinadas no mesmo caso, refere-se às cervejas em função de seu teor alcoólico.
Os estados do Colorado, Florida, Kansas, Minnesota, Missouri, Oklahoma e Utah promulgaram leis que estabeleciam restrições aos pontos de venda, distribuição e rotulagem de cervejas nos casos de produtos com mais de 3,2º de teor alcoólico. Semelhante restrição era determinada pelo Alabama, acima de 5º, e pelo Oregon, a 4º. O Canadá alegou que as cervejas de alto e de baixo teor alcoólicos seriam produtos similares
149 “5.26 Applying the above considerations to the Mississippi wine tax, the Panel noted that the special tax
treatment accorded in the Mississippi law to wine produced from a particular type of grape, which grows only in the southeastern United States and the Mediterranean region, is a rather exceptional basis for a tax distinction. Given the limited growing range of the specific variety of grape, at least in North America, the Panel was of the view that this particular tax treatment implies a geographical distinction which affords protection to local production of wine to the disadvantage of wine produced where this type of grape cannot be grown. The Panel noted that a previous panel concerning Article III treatment of wines and alcoholic beverages found imported and Japanese unsweetened still wines to be like products.7 The Panel agreed with
the reasoning of this previous panel and was of the view that tariff nomenclatures and tax laws, including those at the United States federal and state level, do not generally make such a distinction between still wines on the basis of the variety of grape used in their production. The Panel noted that the United States did not claim any public policy purpose for this Mississippi tax provision other than to subsidize small local producers. The Panel concluded that unsweetened still wines are like products and that the particular distinction in the Mississippi law in favour of still wine of a local variety must be presumed, on the basis of the evidence submitted to the Panel, to afford protection to Mississippi vintners. Accordingly, the Panel found that the lower rate of excise tax applied by Mississippi to wine produced from the specified variety of grape, which lower rate is not available to the imported like product from Canada, is inconsistent with Article III:2, first sentence. The Panel wished to point out that even if the wine produced from the special variety of grape were considered unlike other wine, the two kinds of wine would nevertheless have to be regarded as "directly competitive" products in terms of the Interpretive Note to Article III:2, second sentence, and the imposition of a higher tax on directly competing imported wine so as to afford protection to domestic production would be inconsistent with that provision”.
e que os patamares de distinção das leis locais eram inteiramente arbitrários. Os Estados Unidos, obviamente, alegaram em sua defesa que a norma em análise não estabelecia distinções contra bebidas importadas do Canadá. Além disso, a cerveja com baixo teor alcoólico não poderia ser considerada produto similar em relação à de alto teor e que, alternativamente, tais medidas seriam justificáveis diante dos Artigos XX(a) e (b), uma vez que necessárias à proteção da vida humana e da moralidade pública.
O Grupo Especial iniciou sua análise examinando se as cervejas de baixo e de alto teor alcoólicos poderiam ser vistas como produtos similares. Mantendo a posição que a avaliação da similaridade deveria ser realizada não apenas a partir das características físicas, mas também com fundo no SATAP, concluiu, primeiramente, em um parágrafo, com base nas características físicas de ambos, que os produtos seriam similares. Nesse mesmo parágrafo, passou a examinar o SATAP, concluindo que, como tanto os Estados Unidos quanto o Canadá produzem cervejas com as duas classificações, e a lei vale para as bebidas independentemente de sua origem, não teria havido ônus maior para qualquer dos países. Um argumento de impacto assimétrico, portanto. Ao final do parágrafo, afirma a existência de certo grau de diferenciação e especialização dos mercados, tanto do ponto de vista da preferência dos consumidores quanto das estratégias de marketing e propaganda dos fabricantes150.
Não obstante, no parágrafo seguinte, o Grupo Especial, aí sim, adotou claramente um argumento de natureza subjetiva. Passou a examinar os objetivos de política pública e o histórico legislativo daquelas medidas. Concluiu que não só os objetivos trazidos pela defesa, que buscariam a proteção da saúde e da vida humana e a moralidade pública, como também os mencionados pelo reclamante, de meramente aumentar a receita pública, nenhum deles teria o condão de poderem ser entendidos como medidas
150 “5.73 The Panel recognized that on the basis of their physical characteristics, low alcohol beer and high
alcohol beer are similar. It then proceeded to examine whether, in the context of Article III, this differentiation in treatment of low alcohol beer and high alcohol beer is such "as to afford protection to domestic production". The Panel first noted that both Canadian and United States beer manufacturers produce both high and low alcohol content beer. It then noted that the laws and regulations in question in the various states do not differentiate between imported and domestic beer as such, so that where a state law limits the points of sale of high alcohol content beer or maintains different labeling requirements for such beer, that law applies to all high alcohol content beer, regardless of its origin. The burdens resulting from these regulations thus do not fall more heavily on Canadian than on United States producers. The Panel also noted that although the market for the two types of beer overlaps, there is at the same time evidence of a certain degree of market differentiation and specialization: consumers who purchase low alcohol content beer may be unlikely to purchase beer with a higher alcohol content and vice-versa, and manufacturers target these different market segments in their advertising and marketing”.
protecionistas, nem houve qualquer fato levantado durante as discussões que levasse a tal raciocínio151.
Malgrado a correção da formulação do argumento decisório, a decisão se deu no sentido que as cervejas de alto e de baixo teor alcoólico não são produtos similares nos termos do Artigo III:4152. Como se vê, uma fundamentação repleta de razoabilidade, pressupondo-se a correção no emprego do critério objetivo, mas que leva a um julgamento equivocado.
Ao final, passando-se à análise do SATAP, o Grupo Especial retornou às formulações apresentadas quando do exame das questões subjetivas, na perquirição quanto à motivação legislativa, que haviam sido empreendidas anteriormente153.
Examinando esses dois trechos da fundamentação do caso “United States – Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages”, Robert Hudec (1998, p. 628) afirma que a abordagem subjetiva adotada nesse julgado oferece dois melhoramentos principais em relação à análise tradicional. O primeiro é diminuir a relevância da “metafísica” da
151 “5.74 The Panel then turned to a consideration of the policy goals and legislative background of the laws
regulating the alcohol content of beer. In this regard, the Panel recalled the United States argument that states encouraged the consumption of low alcohol beer over beer with a higher alcohol content specifically for the purposes of protecting human life and health and upholding public morals. The Panel also recalled the Canadian position that the legislative background of laws regulating the alcohol content of beer showed that the federal and state legislatures were more concerned with raising tax revenue than with protecting human health and public morals. On the basis of the evidence submitted, the Panel noted that the relevant laws were passed against the background of the Temperance movement in the United States. It noted further that prior to the repeal of the Eighteenth Amendment of the United States Constitution authorizing Prohibition, amendments to the federal Volstead Act -- the Act which implemented the Eighteenth Amendment -- authorized the sale of low alcohol beer, and that the primary focus of the drafters of these amendments may have been the establishment of a brewing industry which could serve as a new source of tax revenue. However, irrespective of whether the policy background to the laws distinguishing alcohol content of beer was the protection of human health and public morals or the promotion of a new source of government revenue, both the statements of the parties and the legislative history suggest that the alcohol content of beer has not been singled out as a means of favouring domestic producers over foreign producers. The Panel recognized that the level at which the state measures distinguished between low and high alcohol content could arguably have been other than 3.2 per cent by weight. Indeed, as the Panel previously noted, Alabama and Oregon make the distinction at slightly different levels. However, there was no evidence submitted to the Panel that the choice of the particular level has the purpose or effect of affording protection to domestic production”.
152 “5.75 Thus, for the purposes of its examination under Article III, and in the context of the state legislation
at issue in Alabama, Colorado, Florida, Kansas, Minnesota, Missouri, Oklahoma, Oregon and Utah, the Panel considered that low alcohol content beer and high alcohol content beer need not be considered as like products in terms of Article III:4. The Panel again emphasized that this determination is limited to this particular case and is not to be extended to other Articles or other legislative contexts”.
153 “5.76 The Panel then proceeded to examine whether the laws and regulations in the above-mentioned
states affecting the alcohol content of beer are applied to imported or domestic beer so as to afford protection to domestic production in terms of Article III:1. In this context, the Panel recalled its finding in paragraph 5.74 regarding the alcohol content of beer and concluded that the evidence submitted to it does not indicate that the distinctions made in the various states with respect to the alcohol content of beer are applied so as to favour domestic producers over foreign producers. Accordingly, the Panel found that the restrictions on points of sale, distribution and labelling based on the alcohol content of beer maintained by the states of Alabama, Colorado, Florida, Kansas, Minnesota, Missouri, Oklahoma, Oregon and Utah are not inconsistent with Article III:1”.
similaridade, colocando em seu lugar os dois pontos principais que, segundo ele, distinguem a boa-fé da intenção protecionista: os efeitos comerciais da medida e a existência de um objetivo regulatório ou tributário válido. Em segundo lugar, o que pode parecer uma confusão de conceitos, para ele é uma vantagem que permite que a verificação da justificativa legislativa ao mesmo tempo do exame dos critérios referentes à violação viabiliza que não sejam de pronto desprezadas alegações válidas apenas por conta da ausência de similaridade, sem falar no fato de o seu emprego atenua o rigor das justificativas válidas segundo a cláusula das Exceções Gerais (Artigo XX), nos casos em que os produtos são entendidos como similares. Robert Hudec qualifica, ao esgrimir esse raciocínio, como vantagem do critério subjetivo o que é, na verdade, o seu grande defeito, o de tornar demasiadamente aberta a possibilidade de defesa do país reclamado na justificação da sua medida tributária, livrando-o das amarras restritas das justificativas válidas pelo próprio Acordo Geral - que, não obstante, como afirmam Aaditya Mattoo e Arvind Subramanian (1998, p. 307), constituem decerto um conjunto bastante limitado de objetivos regulatórios autorizados. Essa realidade incontestável não permite, no entanto, que se conceda um elastério interpretativo demasiado amplo às restrições convencionais,