Chapter 4 Conscious rap
4.2 Lamenting the state of Hip Hop
Em que pese a ideia de igualdade/desigualdade estar presente no pensamento filosófico desde a Antiguidade, a sua positivação em estatutos jurídicos somente ocorreu inicialmente nos Estados Unidos, no final do século XVII, por influência dos pensamentos do filósofo inglês John Locke. Várias províncias americanas – Carolina, Nova Jérsei do Oeste, Nova Hampshire adotaram a ideia de igualdade loquiana e a positivaram em suas cartas de direitos, até ser ela finalmente incluída na Constituição americana de 1787.
Na França, também o princípio da igualdade foi positivado na Constituição de 1790 e, a partir daí, foi introduzido em todas as Constituições ocidentais, inclusive na Constituição portuguesa de 1822 e na nossa Constituição imperial de 1824 que, em seu artigo 179, 13, previa: “A lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um.”
Contudo, essa igualdade positivada nas diversas Constituições limitava-se ao seu aspecto formal. Garantia-se a igualdade perante a lei, independentemente de a lei ser justa ou não. Sob o prisma meramente formal, o voto censitário, vigente no Brasil durante o Império, era exemplo de igualdade perante a lei, desde que a lei fosse aplicada a todos indistintamente. Da mesma forma, o imposto sobre o patrimônio dos judeus, instituído na Alemanha nazista em 1938, também seria concretização da igualdade, uma vez aplicável a todos os judeus que pudessem pagar tal imposto. Referindo-se às Constituições brasileiras, afirma José Afonso da Silva:
Nossas Constituições, desde o império, inscreveram o princípio da igualdade, como igualdade perante a lei, enunciado que, na sua literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicação tratam todos igualmente, sem levar em conta as distinções de grupos.61
Do conceito de igualdade perante a lei evoluiu-se para o de igualdade na lei, ou seja, cabe ao legislador elaborar leis justas, não se restringindo a igualdade à mera aplicação
equânime da lei entre os cidadãos. A Constituição Federal de 1988, fruto da redemocratização por que passou o país, traz as duas dimensões da igualdade aqui referidas. Nas palavras de Humberto Ávila:
[...] a Constituição Federal estabelece, no caput do artigo 5º, dois aspectos do princípio da igualdade: um aspecto formal e dirigido ao aplicador da lei (“Todos são iguais perante a lei ...”); e um aspecto material e dirigido ao legislador (“... sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à .... igualdade ...”).62
Essa dimensão do princípio da igualdade surgiu a partir da constatação de que, para a construção de uma sociedade fraterna e diminuição das desigualdades sociais, impõe-se um Estado que redistribua renda, que atue com ações afirmativas para aplacar a extrema pobreza de alguns de seus membros. Enfim, estamos a falar do Estado social. Nas palavras de Klaus Tipke e Douglas Yamashita:
O princípio do Estado Social dá à justiça um acento social; ele cuida para que a justiça não se esgote na igualdade perante a lei, mas também vise mais à igualdade material, a fim de que a distribuição de renda e patrimônio não seja tão ruim a fim de ameaçar a paz social.63
É o princípio da igualdade tratado por Paulo Bonavides como o centro medular do Estado social, o seu direito-chave, o seu direito-guardião, descrito pelo autor como o “direito fundamental que mais tem subido de importância no direito constitucional de nossos dias”.64
Ao analisar as diversas dimensões da igualdade, Andrei Pitten Velloso65 a entende como: a) sobreprincípio, na medida que “compreende a totalidade das regras e dos princípios que o especificam, sem que nem estes e nem aquele percam a sua autonomia normativa”; b) princípio, tanto sob a teoria de Dworkin, como Alexy e Sieckmann, pois possui “uma nítida e indubitável „dimensão de peso‟, qualifica-se perfeitamente como um „mandado de otimização‟ e como um „fundamento para a ponderação‟ concernente a um „dever ser ideal‟”; e, c) regra, na medida que existem nas Constituições “cláusulas específicas de interdição de discriminação ou trato prejudicial”.
Como princípio, a igualdade contém mandados gerais voltados à sua concreção. Refere-se a mandados, pois não se pode extrair do referido princípio apenas mandados de
62 ÁVILA, Humberto Bergmann. Sistema constitucional tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 365. 63 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e o princípio da capacidade contributiva. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 43.
64 BONAVIDES, Paulo, Curso de direito constitucional, p. 376-377.
65 VELLOSO, Andrei Pitten. O princípio da isonomia tributária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.
trato jurídico uniforme. Pense-se, por exemplo, na seara tributária, num imposto per capita, igual para todos os cidadãos, ricos ou pobres. Assim, juntamente com mandados de trato uniforme, deve haver também mandados de trato díspar.
É em nome do princípio do Estado social e na busca da igualdade material que é permitido ao legislador diferenciar no tratamento dos cidadãos, procurando minimizar as diferenças sociais e regionais. Toda discriminação, contudo, deve ser justificada pelo fim a ser atingido, que obviamente deve se inserir no objetivo maior de diminuir a desigualdade. Assim, é defeso ao Estado utilizar critérios desarrazoados para diferenciar. A decisão do Tribunal Constitucional de Portugal, citada por Jorge Miranda, bem esclarece essa questão:
O princípio da igualdade não pode nem deve ser interpretado em termos absolutos, impedindo nomeadamente que a lei discipline diversamente quando diversas são as situações que o seu dispositivo visa regular. Mas, inversamente, há violações do princípio da igualdade quando o legislador estabelece distinções discriminatórias. Assim é quando tais distinções são materialmente infundadas, quando assentam em motivos que não oferecem um caráter objetivo e razoável; isto é, quando o preceito em apreço não apresenta qualquer fundamento material razoável.66
Essa decisão do Tribunal Constitucional português segue caminho iniciado na Alemanha, cujo tribunal constitucional desenvolveu a doutrina da igualdade como interdição de arbitrariedade (Willkurverbot), daí se espalhando para a quase totalidade dos tribunais constitucionais europeus. Segundo essa fórmula, a igualdade restaria vulnerada apenas se se constatasse a utilização de critérios arbitrários pelo legislador; apenas nos casos de injustiça manifesta haveria ofensa ao princípio da igualdade, tendo o legislador uma ampla liberdade de atuação. Essa teoria vem sofrendo críticas, por limitar a análise da concretização do princípio da igualdade. Como afirma Andrei Pitten Velloso:
Respeitar a proibição de arbitrariedade é uma exigência necessária, mas não suficiente para que se respeite o princípio da igualdade. Esse demanda do legislador mais que a criação de leis não arbitrárias: requer que trate igualmente os iguais e desigualmente os desiguais desde pontos de vista juridicamente válidos.67
A mesma fórmula, com as deficiências apontadas, vem sendo utilizada também pelo Supremo Tribunal Federal, como se pode observar em precedente relativo à proibição legal de inclusão no SIMPLES das empresas que prestam serviços profissionais, sob o argumento de que não havia na lei “discriminação arbitrária, porque obedece critérios razoáveis”.68
66 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. v. 4, p. 227. 67 VELLOSO, Andrei Pitten, O princípio da isonomia tributária, p. 52.
Canotilho trata a igualdade em sua obra como um dos três princípios informadores do regime geral dos direitos fundamentais, juntamente com o princípio da universalidade e o princípio do acesso ao direito. Anota Canotilho que o princípio da igualdade, além de constar logo no artigo 13 da Constituição portuguesa, pode ser encontrado em outras disposições constitucionais, esclarecendo que essas outras regras devem ser entendidas como regras isonômicas especiais, que derrogam a regra geral estatuída no artigo 13, em caso de eventual choque.69
Essa profusão na explicitação da igualdade no texto constitucional português, caracterizada também em nossa Constituição, nada mais é do que uma confirmação da importância desse princípio na nossa realidade atual. A importância que o princípio tem recebido, na realidade, decorre da própria mudança por que passou o Estado nos últimos cem anos, quando se chegou à conclusão de que a ele cabe um papel ativo na diminuição das desigualdades sócias existentes que, muitas vezes, impedem seus cidadãos de usufruírem uma mínima porção de seus direitos fundamentais.
Esse papel ativo abrange a possibilidade de tratamentos desiguais entre os cidadãos, com o objetivo maior de diminuir as diferenças existentes. Nesses casos, quando os fins da norma diferenciadora as justificarem, é permitido o tratamento diferenciado, desde que a medida de comparação e seu elemento indicativo sejam idôneos e guardem entre si uma relação fundada – deve haver vínculo de correspondência estatisticamente fundada e conjugada – o elemento indicativo deve ser o mais significativo dentre os possíveis.
Como não poderia deixar de ser, a igualdade, em todas as suas dimensões, deve estar presente também na tributação, devendo haver uma repartição justa dos encargos públicos entre os diversos cidadãos. Afinal de contas, como afirma Andrei Pitten Velloso:
Num Estado Constitucional de Direito, nenhuma manifestação jurídico- estatal escapa do influxo desse fundamental princípio constitucional. Todas as dimensões da dinâmica normativa se sujeitam ao imperativo da igualdade, que vincula a integralidade dos atos de produção jurídica, desde os atinentes à reforma constitucional e à criação legislativa, até os relativos à aplicação e implementação concreta e individual das leis.70
Ademais, a tributação apresenta-se como um dos meios mais efetivos de que dispõe o Estado para redistribuir renda, retirando-a dos mais abastados e distribuindo-a aos mais necessitados, através de prestações sociais. Casalta Nabais entende a igualdade fiscal como:
69 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 402. 70 VELLOSO, Andrei Pitten, O princípio da isonomia tributária, p. 117.
[...] uma expressão específica do princípio geral da igualdade, um princípio estruturante do nosso sistema constitucional global, que traduz não apenas uma igualdade formal [...] mas também uma igualdade material – uma igualdade da lei, que obriga, em diversos termos, também o legislador.71 A igualdade na tributação implica, em uma primeira aproximação, que todos contribuam para os gastos públicos. Trata-se de um pressuposto fundamental para a tributação justa. Trata-se do princípio da generalidade, que implica a vedação de isenções subjetivas, baseadas em classes sociais ou determinadas características pessoais dos contribuintes. O princípio da generalidade foi positivado na Constituição francesa de 1793, abolindo as isenções de que gozavam os cléricos e a aristocracia, tornando-se regra nas diversas Constituições promulgadas posteriormente pelos diversos países ocidentais.
A par desse viés subjetivo, costuma-se também identificar um viés objetivo do princípio da generalidade, às vezes referido como princípio autônomo, o da universalidade, que obriga a tributação de todos os signos idôneos de capacidade para contribuir.
Mas a generalidade, por si, não traria a igualdade na tributação, pois seria extremamente injusto que todos, independentemente de serem ricos ou pobres, pagassem os mesmos tributos. Assim, urge exigir a contribuição de todos, na medida de suas possibilidades econômicas, na medida de sua capacidade de contribuir, o que será tratado com mais detalhes em seguida.
Conclui-se, portanto, que a elisão configura uma quebra do princípio da igualdade, pois deixaria de haver generalidade na tributação, tendo em vista que o contribuinte que praticou a conduta elisiva deixará de pagar imposto ou o pagará em menor montante que outro contribuinte na mesma situação, diga-se, com a mesma capacidade contributiva.