5 Drøfting
5.2 Den gode relasjonen
5.2.2 Læraren som tilknytningsfigur og trygg base
absoluta das instituições responsáveis pelo cumprimento da pena evidencia uma crise de legitimação da pena tradicionalmente fundada na retribuição e prevenção, conceitos construídos a partir da ideologia oficial e determinados pelo centro do poder econômico”.63 Em busca de novas hipóteses de legitimação para a pena, a doutrina alemã tenta resgatar a função de prevenção geral positiva, fundada na necessidade de manutenção de expectativas comportamentais normativas.
Registre-se, contudo, que ao tratar da finalidade da pena, CARRARA já antecipara o conceito de prevenção geral positiva por meio da integração, inclusive rechaçando alguns críticos da época:
Dizem também os nossos opositores que se escarnece de toda lei moral quando se pretende permanecer firme na idéia de que a base e fim da pena é a justiça ou a reafirmação da ordem jurídica, ou outras semelhantes, mesmo sem outra destinação mais determinada e sustentável do que a subentendida por essas expressões, sendo que, de tais palavras imprecisas e geral nada se pode extrair de útil ao direito penal. Mas essa reprovação encontra, de nossa parte, antes do mais, peremptória resposta que freqüentemente deveremos repetir: a de que essa reprovação não nos atinge. 64
Aliás, RAMOS, GONZÁLEZ e MELIÁ, parafraseando o próprio CARRARA, afirmam:
El fin de la pena no es que se haga justicia; ni que el ofendido sea vengado; ni que sea resarcido el dano por él padecido; ni que el delincuente expie su delito; ni que se obtenga su enmienda. Todas estas cosas – advierte Carrara, em la misma línea que ahora Jakobs – pueden ser consecuencias acesorias de la pena y pueden ser algunas de ellas deseadas; pero la pena sería también incriticable aunque todos estos resultados faltasens. El fin primário de la pena sería, más bien, el restablecimiento del orden externo de la sociedad.65
Ainda sob o mesmo prisma, os referidos autores salientam que a
63 DIETER, Maurício Stegemann Dieter. Breve crítica à função de prevenção geral positiva da pena criminal em
Jakobs: aportes a partir da obra de Juarez Cirino dos Santos. Disponível em
http://www.apmppr.com.br/congresso/trabalhos/UmaCritFunPrevGerPositPena.doc, Acesso em 19 jul. 2005 64 CARRARA, op.cit., p. 25-26
65 RAMOS, Enrique Peñaranda; GONZÁLEZ, Carlos Suárez; MELIÁ, Manuel Cancio. Un nuevo sistema del Derecho
penal: consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de
coincidência com JAKOBS é praticamente completa: “la pena está destinada a actuar más sobre los otros que sobre el culpable (...) para tranquilizarlos tanto respecto del delincuente mismo, como respecto de sus temidos imitadores.” 66
GÜNTHER JAKOBS foi, no entanto, discípulo de WELZEL, ainda que tenha construído sua teoria do crime intimamente ligada à teoria das penas, fugindo da concepção finalista67. De qualquer forma, são evidentes os pontos de apoio em que se baseou JAKOBS para a criação de seu suporte teórico.
WELZEL asseverava que “é missão do direito penal amparar os valores elementares da vida da comunidade”.68 Esses bens são a existência do Estado, a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade e outros (os chamados bens jurídicos). A lesão a eles determina conseqüências jurídicas (o desvalor do resultado). Assim, o Direito Penal teria por missão central
assegurar a valia inviolável desses valores, mediante a ameaça e aplicação de pena para as ações que se apartam de modo realmente ostensivo desses valores fundamentais no atuar humano. (...) Sem embargo, a missão primária do direito penal não é o amparo presente dos bens jurídicos; isto é, o amparo da pessoa individual, da propriedade e outros, pois é ali, precisamente, aonde, por regra geral, chega sua ação tarde demais. Principalmente do amparo dos bens jurídicos individuais concretos está a missão de assegurar a real validade (a observância) dos valores do atuar ou agir segundo o pensamento jurídico.69
Segundo o próprio JAKOBS, a pena – como confirmação da configuração da sociedade – tem pontos de estreito contato com uma teoria recente, segundo a qual a pena tem a missão preventiva de manter a norma como esquema de orientação, no sentido de que quem confia em uma norma deve ser confirmado como pessoa. Trata-se da ‘prevenção geral positiva‘, não intimidatória, apenas confirmatória, ou seja, trata-se de uma confirmação frente a todos. Ela não carece de antecessores, senão que é próxima à doutrina de WELZEL, segundo a qual o Direito Penal tem uma função ’ético-social‘. Tal função demonstraria a vigência inquebrável dos valores “de acto de la actitud conforme a Derecho, que forma el juicio ético-social de los ciudadanos y fortalece su permanente actitud favorable al Derecho”.70
RAMOS, GONZÁLEZ e MELIÁ, ressaltando, porém, as divergências,
66 Ibid., p. 33-34
67 Nesse sentido: VELÁSQUEZ, Fernando Velásquez. El Funcionalismo Jakobsiano: una perspectiva latinoamericana. Madri: Revista de derecho penal y criminología, nº 15, 2005, p. 197-220
68 WELZEL, op.cit., p. 27 69 Ibid., p. 28-29
assinalam:
... sin rechazar por completo la influencia de Welzel, su maestro, se asienta, cada vez más decididamente, sobre fundamentos metódicos totalmente diferentes a los del finalismo. Como advierte el próprio Jakobs em el prólogo a la primera edición de sua Tratado, pese a la coincidencia de principio em que el Derecho penal há de asegurar la vigencia de los ‘valores positivos de acción de carácter ético-social’, sus respectivos caminos se separon desde ese punto por completo: en lugar de la dogmática ontologicista de Welzel, Jakobs propugna una normtización de los conceptos jurídico-penales com el propósito de orientarlos a la función que corresponde al Derecho penal.71
Divergirá JAKOBS, sobretudo, no tocante à reafirmação dos valores, salientando que a missão do Direito Penal será a reafirmação do próprio Direito Penal (ordenamento jurídico).
Formulada entre as décadas de setenta e oitenta, a teoria de JAKOBS se aproxima inquestionavelmente do funcionalismo sistêmico.
Nesse aspecto, acentua QUEIROZ que, dentre as teorias da prevenção geral positiva, merece especial referência a formulação de JAKOBS. Inspirada na teoria dos sistemas de LUHMANN, parte da perspectiva da funcionalidade do Direito Penal para o sistema social: “a pena, ou, mais precisamente, a norma penal, apresenta-se como necessidade funcional, ou, ainda, como necessidade sistêmica de estabilização de expectativas sociais, cuja vigência é assegurada ante as frustrações que decorrem da violação das normas. Esse novo enfoque utiliza, enfim, a concepção luhmanniana do direito como instrumento de estabilidade social, de orientação das ações e de institucionalização das expectativas”.72
É necessário, contudo, o registro feito por RAMOS, GONZÁLEZ e MELIÁ no sentido de que
la mecánica correlación que em general se establece entre la construcción de la teoría de la prevención general positiva por parte de Jakobs y la teoría de sistemas, resulta ya inexacta por el hecho de que la sociologia del derecho de Luhmann es sólo uno de los materiales del edifício erigido por aquel autor. La influencia desde luego existe y nunca há sido negada por Jakobs, pero como él mismo se ha encargado recientemente de señalar, es más limitada de lo que generalmente se supone.73
De qualquer sorte, relembrando as considerações contidas em capítulos anteriores do presente trabalho, LUHMANN confere ao Direito uma tarefa
71 RAMOS; GONZÁLEZ e MELIÁ, op.cit., p. 17-18 72 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 50-51
específica:
... a função do direito reside em sua eficiência seletiva, na seleção de expectativas comportamentais que possam ser generalizadas em todas as três dimensões, e essa seleção, por seu lado, baseia-se na compatibilidade entre determinados mecanismos das generalizações temporal, social e prática (...) e podemos agora definir o direito como estrutura de um sistema social que se baseia na generalização congruente de expectativas comportamentais normativa.74
Dessa forma, seguindo, ainda que em parte, a teoria luhmanniana, JAKOBS entende que os contatos e interações geram naturalmente expectativas das mais diversas, asseguradas como condição de subsistência da ordem social, preservando o sistema social. Essas expectativas, observa BARATTA retratando o pensamento de JAKOBS,
podem ser desestabilizadas em face da decepção ou do conflito entre os que participam da interação social, são normatizadas, assegurando a confiança e a fidelidade das interações interindividuas ou sistêmicas. A pena, por sua vez, protege as condições de tal interação, e tem, portanto, função preventiva, pois assegura a validade da norma. Para a perspectiva sistêmica, por conseguinte, a reação punitiva (a pena) tem como função principal restabelecer a confiança e reparar ou prevenir os efeitos negativos que a violação da norma (seu descumprimento) produz para a estabilidade do sistema e para a integração social.75
MORSELLI, ainda sob o mesmo prisma, destaca a importância da finalidade da pena na teoria de JAKOBS, salientando que “a pena é integradora, ou melhor, reintegradora dos valores fundamentais da vida coletiva, somente quando for considerada em função retributiva, ou seja, como correspondente do mal infligido pelo réu à sociedade (...). Para os seus partidários, a função da pena supera a motivação de condutas em conformidade com o direito, dissuadindo da prática de crimes”. 76
Com a prevenção geral positiva propõe-se, portanto, solidificar os valores sociais, garantindo que a sociedade continue a funcionar como um todo orgânico. Este é, pois, o ponto de encontro de WELZEL com seu discípulo. Sob a mesma ótica, assim discorre GRECO: “a chamada prevenção geral positiva (...) busca fortalecer seu sentimento de confiança no ordenamento jurídico e seu respeito pelos
74 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Universitário, v. 75, Tempo Brasileiro, 1983, p. 116
75 BARATTA, Alessandro. Integración-prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría
sistêmica. Buenos Aires: Doctrina Penal, ano 8, n. 29, 1985, p. 81
76 MORSELLI, Elio. A Função da Pena à Luz da Moderna Criminologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 5, vol. 19, 1997, p. 45-46
bens jurídicos fundamentais para o convívio em sociedade...”.77
A pena tem, neste sentido, a função de confirmar as normas que tenham sido violadas, e, desta maneira, reforçar a confiança geral nelas mesmas. Tal confiança, ressalta BACIGALUPO, não consiste na crença de que nunca mais se cometerão fatos semelhantes: ”Com esta formulação do problema evitam-se, de certo, as objeções que, em geral, têm invalidado outras teorias da pena, na medida em que estas faziam referência a certas conseqüências que exigiam uma verificação empírica”.78
O próprio JAKOBS, ao apresentar sua teoria, justifica não ser possível “dar uma resposta somente com as idéias que se tem desenvolvido até o momento”, eis que, segundo ele, elas “se limitam ainda a condições puramente abstratas da juridicidade: as normas se infringem de maneira imputável, e a vigência da norma é confirmada pela pena: uma relação meramente formal”.79
Explicitando a concepção do jurista alemão, QUEIROZ acentua: “a pena é uma demonstração da vigência da norma à custa de um responsável cuja função é, portanto, afirmar positivamente a sua validade, que é a estabilização da norma lesionada, como réplica que tem lugar frente ao questionamento da norma”.80
Portanto, a pena já não se presta, segundo essa perspectiva, à prevenção geral negativa, ou seja, à mera dissuasão de comportamentos delituosos, ou ainda à prevenção especial destinada a demover os potenciais infratores. Isto porque, conforme lição de JAKOBS, “destinatários da norma não são primariamente algumas pessoas enquanto autoras potenciais, senão todas, dado que ninguém pode passar sem interações sociais e dado que por isso todos devem saber o que delas podem esperar”.81
Depreende-se do conceito, que o delito passa a ser uma ameaça à integridade e à estabilidade social, enquanto constitui a expressão simbólica da falta de fidelidade ao Direito. Dessa forma, JAKOBS trata o Direito Penal a partir da configuração da sociedade, e a expressão simbólica referida fará estremecer a
77 GRECO, Luís. A Pena de Prisão à Luz da Moderna Política Criminal. Texto Inédito (apud HIRECHE, op.cit., p.38- 39)
78 BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Malheiros, Trad. André Stefam; Ver. Edílson Mougenot Bonfim, 2005, p. 31
79 JAKOBS, Günther. Sobre la normatización de la dogmática jurídico-penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia – Centro de Investigación em Filosofia y Derecho, Trad. Manuel Cancio Meliá e Bernardo Fijóo Sánchez, 2004, p. 45
80 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 51 81 Id.
confiança institucional, sendo a pena, por sua vez, uma expressão simbólica oposta à representada pelo crime.82
TAVARES, de outro lado, registra que a pena, ou mais precisamente a norma penal, aparecerá na concepção de JAKOBS “como uma necessidade sistêmica de estabilização de expectativas sociais, cuja vigência é assegurada ante as frustrações que decorrem da violação das normas”. O autor destaca ainda que este novo enfoque utiliza a concepção luhmanniana do Direito como instrumento de estabilização social, orientação das ações e institucionalização de expectativas. 83
GÜNTHER JAKOBS, aliás, acentua que, consciente dos riscos, a sociedade passa a se conduzir de modo a exigir que a imposição de penas seja perceptivelmente preventiva. Essa mesma sociedade consciente dos riscos vê a necessidade de um balanceamento constante entre juridicidade e efetividade. Segundo JAKOBS, é justamente a incompatibilidade entre elas que configura o problema central do Direito Penal moderno.
Para ele, um fato típico penal não pode se configurar como lesão a bens jurídicos, senão somente como lesão à juridicidade. “A violação da norma é o elemento decisivo do fato penal, como nos ensina a punibilidade da tentativa”.84
A pena deve ser entendida como a confirmação da identidade da sociedade, isto é, da estabilidade normativa, e com ela sempre se alcançará essa finalidade. Portanto, a prevenção geral positiva reapresentará, segundo JAKOBS, a função manifesta da pena, e a distinção entre funções latentes e manifestas será de suma importância, eis que cada uma das suas funções se dirige a um tipo de destinatário.
DIP, ao tratar dos efeitos imediatos e mediatos da pena, assevera, no mesmo sentido, que “(...) a pena não assegura bens jurídicos, e muito menos ainda os repara, senão que assegura a vigência da norma. A proteção de bens jurídicos em todo caso se obterá como resultado mediato”.85
O que DIP chama de imediato, JAKOBS denominará de ‘função manifesta’:
A função manifesta da pena de confirmar a identidade da sociedade não exclui o aceitar como função latente uma direção e uma motivação: a reiterada marginalização do ato e a confirmação da estabilidade social excluem formas de comportamento criminoso do repertório das sugestões internas; em outras
82 Id.
83 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 61-75
84 JAKOBS, Günther. La Ciência del Derecho Penal ante las exigencias del presente. Bogotá: Universidad Externado de Colombia – Centro de Investigaciones de Derecho Penal Y Filosofía del Derecho, Trad. Teresa Manso Porto, 2000, p. 27-28 85 DIP; MORAES Jr., op. cit., p. 51
palavras, no planejamento normal cotidiano não se fazem reflexões a priori acerca da possibilidade de um procedimento criminoso. Esta é a denominada prevenção geral positiva como função latente da pena. A ela também se pode adicionar um efeito intimidatório, vale dizer, uma prevenção negativa, além de outros. 86
Habituar-se à fidelidade jurídica ou até mesmo sentir medo não são reações pessoais. As pessoas não precisam de habitualidade ou intimidação, pois, como já se disse, são apresentadas unicamente como partícipes da comunicação dispostos juridicamente. Somente deve ser dirigido mediante habitualidade ou intimidação aquele que por si mesmo carece de disposição jurídica, novamente na linguagem kantiana, o homo phaenomenon, o indivíduo que se debate entre a apetência e a inapetência.87
O efeito confirmatório (retributivo) é, pois, destinado a pessoas, ou seja, a partícipes da comunicação. Já o ‘habituar-se à fidelidade jurídica ou intimidar-se’ não representa reações pessoais, pois as pessoas, segundo JAKOBS, ‘são simplesmente partícipes da comunicação dispostos juridicamente’.
Diante de tal concepção, apareceram as primeiras críticas, consubstanciadas na seguinte questão: a teoria da prevenção geral positiva não poderia, com suas premissas, contribuir para justificar ordenamentos jurídicos tanto de regimes que respeitam garantias próprias do Estado de Direito, como de regimes injustos, autoritários ou ditatoriais? JAKOBS parece não se preocupar em enfrentar diretamente a questão.88
FERRAJOLI, antecipando as críticas, acentua que “nem mesmo tais doutrinas são totalmente novas”. Segundo ele, é possível
identificar seus antecessores, mais do que nas perversões ético-formalistas do positivismo jurídico alemão da primeira metade do século XX nas já recordadas doutrinas “expressivas” ou “denunciatórias” da pena de James F. Stephen e de Lord Devlin, bem como, e principalmente, na doutrina “realista” de Gabriel Tarde, que, no final do século passado, fundou o utilitarismo penal exatamente com base na valorização social dos fatores irracionais da indignação e do ódio provocados pelo direito e satisfeitos por intermédio da pena. No plano sociológico, de outra parte, a teoria sistêmica de Jakobs nada acrescenta à teoria da deviança de Èmile Durkheim, que, no mesmo diapasão, havia concebido a pena como um fator de estabilização social ‘destinado, sobretudo, a agir sobre as pessoas honestas’, reafirmando-lhe os sentimentos coletivos e solidificando-lhes a solidariedade contra os desviantes.89
No mesmo esteio, aliás, poder-se-ia reiterar que HEGEL já definia ‘crime como negação do direito e pena como negação da negação’ e, portanto, como reafirmação do direito – uma antecipação de dois séculos da prevenção geral
86 JAKOBS, Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal. São Paulo: Manole. Coleção Estudos de Direito Penal, v. 1, Trad. Maurício Antonio Ribeiro Lopes, 2003, p. 51-52
87 Ibid., p. 52-53
88 RAMOS; GONZÁLEZ e MELIÁ, op.cit., p. 35-36 89 FERRAJOLI, op.cit., p. 222
positiva de JAKOBS, uma prévia da pena como afirmação da validade da norma.90
BETTIOL, sob este prisma, afirma que HEGEL concebia a pena retributiva sob um aspecto dialético como a negação de uma negação e, portanto, como reafirmação do Direito: se realmente o delito nega o Direito, a pena, ao negar o delito, reafirma o Direito.91
A pretensão deste trabalho é antes delinear e depois valorar a metodologia de modo a se compreender como, no contexto da sociedade pós-industrial, JAKOBS pretendeu reescrever a teoria do delito intimamente ligada à finalidade preventivo- integradora da pena, chegando ao ‘Direito Penal do Inimigo’. Desse modo, a análise crítica será feita no momento oportuno, depois de apresentado o suporte utilizado pelo autor em questão.
Nesse diapasão, com arrimo em RAMOS, GONZÁLEZ e MELIÁ, faz-se necessário repisar que “en la concepción de Jakobs el Derecho penal obtiene su legitimación material de su necesidad para garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales (aquéllas de las que depende la propria configuración o identidad de la sociedad), frente a aquellas conductas que expresan uma máxima de comportamiento incopatible com la norma correspondiente y ponen a ésta, por tanto, en cuestión como modelo general de orientación em el contracto social.”92
A pena como confirmação da realidade das normas - objetivo de JAKOBS – requer o seu reconhecimento como algo que existe para caracterizar o delito como delito. Ao indicar uma função latente, para muitos, modesta e perigosa, JAKOBS questionará ‘por que a sociedade vai se entregar à ilusão de que a pena, por si só, previne delitos?’ E dirá criticamente: “lo que se previene, por lo tando, es la erosión de la configuración normativa real de la sociedad. La pena pública es el mantenimiento del esquema de interpretación válido públicamente”. 93
Dessa forma, ressaltam RAMOS, GONZÁLEZ e MELIÁ, “... al gravar la pena el comportamiento defectuoso com consecuencias desfavorables, se incrementan las posibilidades de que dicho comportamiento sea aprendido por la generalidad como una alternativa inaceptable de conducta...”.94
90 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria de Pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2005, p. 4-5
91 BETTIOL, op.cit., p. 643-644
92 RAMOS; GONZÁLEZ e MELIÁ, op.cit., p. 19 93 JAKOBS, Sobre la teoría..., p. 15-16
Se por um lado a pena serve para confirmar a confiança na vigência das normas, no que pese a sua ocasional violação, em um segundo momento, a pena se orienta ao “ejercicio en la fidelidad hacia al Derecho”, além de permitir, com sua imposição, que se aprenda “la conexión existente entre la conducta que infringe la norma y la obligación de soportar sus costes, sus consecuencias penales”.95
Assim, é forçoso reconhecer que, para JAKOBS, a pena não se destina principalmente a influir sobre os potenciais autores de futuras infrações, senão que