Er elevar med spesialundervisning i risiko?

A inicial dificuldade em compreender a metodologia luhmanniana é, por certo, compensada por uma de suas inegáveis virtudes. Ainda que pareça temerário endossar todas as idéias da Teoria dos Sistemas, sobretudo para a dogmática penal, parece evidente que a delimitação do subsistema do Direito Penal, ou seja, a fixação cristalina de seus limites operativos serve de importante fundamento para demonstrar a forma pela qual vêm lhe sendo alçadas demandas que não está apto a processar. Trata-se daquilo que na concepção luhmanniana denomina-se ‘corrupção dos códigos operativos’.

Neste diapasão, parafraseando WINTER DE CARVALHO, a teoria autopoiética, como forma de pesquisa teórica, é aquela que, indubitavelmente, tem despertado maior interesse e provocado maior repercussão interdisciplinar. Longe de atingir uma unanimidade, essa teoria tem despertado importantes reflexões críticas quando aplicada às Ciências Sociais, demonstrando como os sistemas se comportam internamente e na relação com o seu meio envolvente. “A Pós- Modernidade” - adverte o autor - “apresenta-se a nós com uma velocidade avassaladora, a qual desestabiliza a função intervencionista Estatal, visto que este demonstra uma grande dificuldade na agilidade e na transposição dos paradoxos apresentados e decorrentes da auto-referência do Direito, obstaculizando a tomada

de decisões”. 59

Dessa forma, a Teoria dos Sistemas Autopoiéticos fornece um instrumental de valor mediante a observação da práxis jurídica para que o sistema mantenha sua operacionalidade e funcionalidade específicas ante uma sociedade extremamente complexa e contingente como é a sociedade dita ‘pós-moderna’. A racionalidade adquirida na modernidade não é mais suficiente para gerir e pensar um sistema jurídico inserido em um ambiente tão repleto de possibilidades comunicativas e de informações (complexidade), que aumenta desmensuradamente os riscos de desapontamento (contingência). 60

Nesse esteio, a Teoria dos Sistemas fornece um suporte que caracteriza de forma bastante abrangente e complexa a estrutura que sustenta o sistema do Direito, cuja função é reduzir a complexidade da sociedade através da generalização de expectativas normativas com vistas a manter a estabilidade do sistema. Qualquer pretensão além dessa extrapola a função do sistema jurídico.

Assim, na medida em que o sentido da norma não sustenta mais a unidade da segurança das expectativas e de guia de comportamentos, a sociedade reage com a diferenciação e com a especificação da função.

O que a Doutrina, de maneira geral, critica como hipertrofia legislativa, a ótica da Teoria dos Sistemas rebate com outro ponto de vista. A irracionalidade do legislador não é vista como um mero desrespeito aos Princípios Constitucionais muitas vezes implícitos (intervenção mínima etc.) e de difícil balanceamento (Proporcionalidade) diante do aumento da criminalidade de massa e da criminalidade organizada, bem como diante das novas demandas alçadas pela modernidade à seara penal.

A Teoria dos Sistemas pretende introduzir outro viés.

Partindo da premissa da diferenciação funcional, isto é, tornando as estruturas transparentes e definindo os limites operativos do sistema jurídico, ela pretende evidenciar as demandas que o Direito não consegue processar, deixando transparecer do outro lado o modo como se dá a ‘corrupção dos códigos’, que invariavelmente gera frustrações.

CAMPILONGO acentua as virtudes do pensamento sistêmico luhmanniano,

59 WINTER DE CARVALHO, op.cit. 60 Id.

máxime no atual contexto de mundo globalizado, ressaltando que:

Sem a estabilização de instituições políticas e legais (que continuam sendo importantes para as relações internacionais), o peso dos controles tecnológicos, informacionais e financeiros tende a esvaziar e confundir as distinções funcionais entre os sistemas políticos, jurídico e econômico. Os limites duramente fixados pelo constitucionalismo e pelos direitos fundamentais no plano interno não gozam da mesma operacionalidade, eficácia e ’vontade geral‘ nas relações internacionais. Ficam expostos a perigos também no plano nacional. Assim, partindo-se das premissas constatadas em nossa sociedade atual, máxime o alto grau de indeterminação da comunicação, o Direito não pode almejar eliminar tal perplexidade, mas tão somente estabilizar as expectativas. Assim, a norma jurídica, ainda que tenha certa previsibilidade, somente tem o condão de viabilizar escolhas, diminuir incertezas e riscos, satisfazendo as expectativas ao longo do tempo. Jamais, como pretende a teoria econômica, pode ter a função de orientar comportamentos. 61

Enfim, para LUHMANN quando o Direito é usado como instrumento de guia de comportamento, ele age como um mágico e as frustrações daí advindas serão superiores às expectativas.

A inobservância dos limites do sistema irremediavelmente gera uma busca pela solução simplista do aumento de penas ou pelos recursos ao Direito Penal como forma de solucionar problemas que, a rigor, fogem de sua alçada.

De outra parte, a interferência indevida de outro sistema pode gerar frustrações incompatíveis com o sistema jurídico. A Política não pode ter a pretensão de invadir o sistema jurídico, da forma como faz muitas vezes a irracional Política Criminal brasileira que, em vez de se preocupar com a construção de presídios, investimento em educação e criação de programas sociais, invade a seara do Direito. Ora protagoniza decisões judiciais alheias ao código lícito/ilícito, ora fomenta legislações que afastam as penas privativas de liberdade, gerando a sensação de insegurança que alimenta um círculo vicioso. Para responder ao clamor de uma sociedade que não se conforma com a ineficiência do Direito Penal e da Justiça Criminal, vão-se criando legislações irracionais que, a curto prazo, desencadearão novas frustrações.

De outra parte, ZAFFARONI destaca a inegável e crescente impotência do sistema Político para resolver problemas sociais derivados da exclusão e da degradação dos serviços sociais, que incluem até mesmo a segurança pública:

La eclosión comunicacional produce um perfil de político por completo nervoso. Se trata de personas que hablan como si tuviessen poder, lanza sus escuetos slogans

61 CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na Sociedade Complexa. Apresentação e ensaio de Raffaele De Giorgi, São Paulo: Max Limonad, 2000, p.127

ante las câmaras, disimulan como pueden su impotência y prometen lo que saben que no tienen poder para hacer. (...) Las capacidades actoraes se agotan, crece la desconfianza de la opinión públicas hacia estos perfiles y toda la actividad política se desacredita (...), se transforma em pura comunicación sin contenido (...) La política criminal del Estado espectáculo no puede ser outra cosa que un espectáculo.62

No mesmo sentido, sentencia CAMPILONGO, “grande parte dos problemas de ‘judiciarização da política’ e de ‘politização do direito’ decorre da falta de percepção dessa diferenciação funcional, sem a qual, por exemplo, o sistema político sobrecarrega o sistema jurídico e, com isso, aumenta a liberdade e a discricionariedade do juiz diante da lei.”63

A evidente tendência do processo de diferenciação funcional do Direito, que se processa simultaneamente às mudanças no quadro legislativo, político e econômico, é a crescente orientação da dogmática jurídica e da atividade judicial para as conseqüências das decisões. Contudo, um sistema jurídico voltado para o futuro, um Direito de ‘conseqüência’ pressupõe sua ampla abertura ao ambiente e uma suposta coerência nas relações inter-sistêmicas, “ensejando, pois, a desfiguração do próprio sistema jurídico que não mais reconhece seus limites internos nem as condições auto-referenciais dos demais sistemas”.64

Esse quadro - repita-se - passa a exigir recursos cognitivos excessivos e inatingíveis, como ocorre no atual tema da ‘Teoria das Penas’. O Direito Penal que, por si só, não basta para diminuir a criminalidade (futuro incerto) e que, por si só, não consegue reeducar os condenados (futuro incerto, agravado pela contingência e complexidade sociais), acaba gerando frustrações que ativam a produção de legislações esdrúxulas ou formatam Magistrados ‘políticos’, ‘economistas’ e ‘sociólogos’.

E como, então, fugir da pretensão de buscar no Direito um guia de comportamentos?

A questão, segundo LUHMANN, não é se o Direito pode assumir a função de guia de comportamentos, mas como ele pode se adequar ao fato de que estas novas demandas e funções a ele alçadas devem ser desenvolvidas em medida crescente em outro sistema ou âmbito da sociedade.65

62 ZAFFARONI, La Globalización..., p. 24 63 CAMPILONGO, Política..., p. 89 64 Id.

CAMPILONGO sintetiza a função restrita apresentada por LUHMANN, aduzindo que “sua tarefa é a de garantir e manter expectativas quanto aos interesses tutelados pelo direito e oferecer respostas, claras e justificadas, no caso de conflito. Daí a definição luhmanniana de direito como ’generalização congruente de expectativas normativas‘. Com base em expectativas normativas estabilizadas, os programas do sistema jurídico implementam o valor do código do direito (lítico/ilícito)”.66

É este o ponto de apoio em que se baseou JAKOBS para reescrever a sua ‘Teoria do Delito’ que, como se verá, está intimamente ligada à finalidade preventivo- integradora da sanção penal. Segundo ele próprio, “... o Direito da atualidade não garante tanto conteúdos fixos, mas, ao contrário, condições de funcionamento de uma sociedade pluralista.”67

66 CAMPILONGO, Política..., p. 78-79

67 JAKOBS, Günther. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal. São Paulo: Manole. Coleção Estudos de Direito Penal, v. 1., Trad. Maurício Antonio Ribeiro Lopes, 2003, p. 27

*

ANEXO I

( )68

ATORES SOCIAIS

TIPOS DE ESTADO TEORIA SOCIAL (ênfase) TEORIA POLÍTICA (ênfase) TEORIA ECONÔMICA (ênfase) IDEAIS (Pontos de vista) LIBERAL (séc. XIX) (Proprietário) Valoriza o Indivíduo (sujeito de direito) PARTIDO

POLÍTICO Mercado (dimensão privatista) Manutenção da Ordem LIBERDADE (retrospectiva) SOCIAL (séc. XX) CLASSE SOCIAL (também preocupado com lucros) SINDICATOS ESTADO INTERVENCIONISTA (dimensão publicista) IGUALDADE Modificação da Ordem (prospecção) PÓS-SOCIAL (contemporâneo) ORGANIZAÇÕES (novas agregações de interesses) NOVOS MOVIMENTOS SOCIAIS 3° SETOR (entre o

público e o privado) SOLIDARIEDADE; SEGURANÇA

ESTRUTURAS NORMATIVAS

TIPOS DE ESTADO TEORIA DO DIREITO RACIONALIDADE JURÍDICA SISTEMA

JURÍDICO POSITIVO DIREITO HERMENÊUTICA LIBERAL

(séc. XIX) Teoria da Norma

Jurídica

FORMAL (meios) hierarquizados Normativos de maneira

formal

REGRAS DE BLOQUEIO e limitação do Estado SOCIAL (séc. XX) Teoria do Ordenamento Jurídico (complexo) MATERIAL (efeitos/fins) Hierarquia funcional (ex: Lei Complementar - Ordinária) PRINCÍPIOS LEGITIMA-ÇÃO dos objetos do Estado PÓS- SOCIAL (contemporâneo) Teoria do Pluralismo dos Ordenamentos Jurídicos REFLEXIVA; AUTOPOIÉTICA; ou RESPONSIVA Sistemas normativos organizados de uma forma circular/rede AUTOPOIÉTI- COS RESPONSIVA responder aos problemas particulares

FUNÇÕES JUDICIAIS

TIPOS DE ESTADO OBJETIVO (Judiciário) LITIGIO- SIDADE IDEOLOGIA

(JUDICIAL) PRIMADO _(ênfase) INTERPRE- _TAÇÃO

LIBERAL (séc. XIX)

Adjudicação

ou julgamento individual Inter- Fidelidade à Lei (juiz “boca da lei”) PRIVADO DIREITO BLOQUEIO (de contenção do Estado)

SOCIAL

(séc. XX) Conciliação Coletiva

Direito como instrumento de

realização Política PÚBLICO DIREITO LEGITIMAÇÃO de objetivos políticos

PÓS- SOCIAL

(contemporâneo)

Administração

de Conflitos Interesses Difusos

Desformalização e deslegitimação do Direito (delegação a outros órgãos) AUTO- REGULAÇÃO (fragmentado e peculiar) REFLEXIVA (ou responsiva)

(67) CAMPILONGO, Celso Fernandes. São Paulo: Aula Proferida no Curso de Mestrado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2° sem. 2003

CAP. III – O FUNCIONALISMO PENAL DE GÜNTHER

JAKOBS: O ‘DIREITO PENAL DO CIDADÃO’

“... Sem juízos apriorísticos, sem manietamentos da

inteligência a messiânicas e dogmáticas correntes filosóficas/penais. (...) e a história que está por vir não admite mais proprietários da verdade nem profetas do apocalipse, senão aglutinadores das inteligências, os verdadeiros democratas do espírito humano”. (Edilson Mougenot Bonfim) 1

In document Korleis opplever ungdom og unge vaksne som hadde spesialundervisning i ungdomsskulen, at relasjonen til læraren var? Ei kvalitativ, retrospektiv intervjuundersøking (sider 27-30)