Lærar – elev-relasjonen som risiko eller beskyttande faktor

Algumas das críticas aparentam ser incoerentes frente às posições defendidas pelos próprios autores. Inicialmente, porque a defesa da prevenção especial pode fomentar uma política criminal que, a pretexto de recuperar o delinqüente, imprima medidas de segurança ou penas indeterminadas até que se constate a sua efetiva ressocialização. De outra parte, a concepção do Direito Penal voltado para a exclusiva tutela de bens jurídicos pode padecer do mesmo vício apontado à concepção de JAKOBS quanto à reafirmação do ordenamento jurídico:

121 MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. Barcelona: JM Bosch Editor S.A., 1976, p.67; no mesmo sentido: QUEIROZ , op.cit., p. 50-51

122 CONDE, Direito Penal..., p.28-29 123 BACIGALUPO, Direito Penal..., p. 33-34

tanto o ordenamento, quanto os bens podem, dependendo do modelo de Estado e da realidade social, pretender legitimar Estados autoritários ou bens de interesse do ‘ditador’.

Assim, parece acertado dizer, desde já, que o modelo de Estado e de sociedade ditará as regras.

Os juízos críticos aparentam, nesse esteio, serem precipitados, máxime porque ao se adotar o caráter polifuncional da sanção, é possível enxergar vantagens para a adoção dessa teoria, tal qual assinalado para a Teoria dos Sistemas de LUHMANN.

A cultura de reafirmação da norma, assim como a possibilidade de identificar o que o Direito Penal é capaz de fazer com suas limitações (sistema autopoiético de LUHMANN), ainda que se mostrem insuficientes para resolver problemas éticos e de justiça, inegavelmente permitem uma outra ótica da problemática da política criminal. Facilitam a visão do quanto se alçam demandas ao Direito Penal que ele não é capaz de processar, ou que, por eficiência, seria recomendável que fosse processado por outro sistema. Permitem, ainda, a cobrança, junto ao Legislativo, da modificação da lei que não é vivida pela sociedade diante de erosões decorrentes da não reafirmação do Direito.

MÜSSIG, de outra parte, contrariando a visão dos críticos, defende que

su definición, em términos positivos, de contribución al mantenimiento de la vigencia de la norma presenta, pues, considerables ventajas, no sólo frente a las teorias de la retribución, sino también frente a las teorias de la prevención general negativa o de intimidación, que fracasan em su orientación exclusiva hacia el potencial delincuente (indicativa de una visión demasiado esquemática de las normas) y desatienden el dano que el delito produce al conjunto de la sociedad. Sin embargo, el desplazamiento excesivo de la visión de la pena como consecuencia negativa o coste del delito y, em definitiva, como um mal puede oscurecer parte de la problemática correspondiente ao princípio de culpabilididad, em cuanto criterio específico de asignación de la responsabilidad penal, pues em él se ha de conciliar lo necesario para afirmación de la vigencia de la norma con uma fundamentación suficiente del deber de soportar la pena como consecuencia de su transgresión.124

Seria, portanto, considerável a vantagem de reafirmar o Direito, criando e mantendo uma expectativa, desde que o Estado (Política) fizesse sua parte, impedindo, v.g., a impunidade e a sensação de redução do Direito Penal a um mero símbolo.

As teorias da pena, independentemente do rótulo e dos pontos de partida,

carregam em si uma visão dos autores que acentuam o rigorismo ou laxismo penal. Conforme já assinalado no início do presente trabalho, a mera discussão polarizada, os antagonismos radicais e os discursos meramente panfletários, de mãos dadas, assistem inertes à proliferação de normas que desatendem ao bom senso e que não primam por um Direito Penal com mínima (e necessária) intervenção, bem delineado e separado de um modelo voltado eminentemente para o ‘inimigo’.

Afastado o juízo valorativo que logicamente impediria uma análise técnica e racional da sua proposta, JAKOBS propõe, em suma, uma prevenção geral, para que produza efeito em todos os cidadãos, e positiva, para que esse efeito não seja o medo diante da pena, mas sim a tranqüilidade quanto à vigência da norma, que se viu afetada pela infração e voltou a ser fortalecida pela pena.125

Para chegar a tal concepção, JAKOBS parte da premissa de que existe sociedade quando e na medida em que haja normas reais, ou seja, quando e na

medida em que o discurso da comunicação se dê em atenção a normas.126 Com

isso, somente está dito que a normatividade não deve ser conceitualmente equiparada com a questão relativa à existência de normas legítimas: “a problemática da legitimação do direito penal, é dizer, a questão acerca do ordenamento jurídico- penal legítimo, é uma questão imediatamente referida à configuração da sociedade; se trata da definição da concreta configuração de uma sociedade que há de ser garantida com os meios estatais mais incisivos”.127

Na medida em que as pessoas se acham vinculadas através de normas, criam-se expectativas normativas.128 _{Assim, segundo JAKOBS,}

todos os entes normativos necessitam de uma base cognitiva que alcance o fundamental, pois do contrário somente existem em si, conceitualmente, mas, precisamente, não na realidade. (...) Por isso, não basta contradizer ao autor, depois de seu ato (delitivo), mediante a pena, confirmando deste modo a configuração da sociedade; pelo contrário, também há de se procurar que não se

125 JAKOBS, Fundamentos..., p. 35 126 JAKOBS, Sobre la teoría..., p. 16-18

127 MÜSSIG, op.cit., p. 48 (sem grifos no original)

128 LUHMANN, como já acentuado no capítulo anterior, distingue duas espécies de expectativas: as cognitivas e as normativas. As primeiras são aquelas que deixam de subsistir quando violadas: o expectador adapta sua expectativa à realidade, que lhe é contrária, aprende, deixa de esperar. Já as expectativas normativas mantêm-se a despeito de sua violação: o expectador exige que a realidade se adapte à expectativa, e esta continua a valer mesmo contra os fatos, (contrafaticamente). O errado era a realidade, não a expectativa. Daí surge o conceito de norma: “normas são expectativas de comportamento estabilizadas contrafaticamente” Mas as expectativas normativas não podem decepcionar sempre, pois acabam perdendo a credibilidade. Daí a necessidade de um “processamento das decepções”: a decepção deve gerar alguma reação, que reafirme a validade da norma. Uma dessas reações é a sanção. (apud GRECO, Luís. Introdução à dogmática

funcionalista do delito. Em comemoração aos trinta anos de ‘Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal’ de Roxin,

Disponível em <http://www.mundojuridico.adv.br/documentos /artigos/texto076.doc.>, Acesso em: 21 jul. 2005 e publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais (RBCC), n. 32, out./dez. 2000, p. 136 e 137)

incremente a probabilidade de ulteriores infrações da norma, de modo que as pessoas, temendo por seus legítimos interesses, por seu bem, não comecem a duvidar da realidade do ordenamento jurídico. 129

Ademais, quem desconhece o sistema de normas estatais, fracassa no intento de fazer seu caminho sem criar problemas, assim como quem conhece o sistema de normas do Estado, mas não quer reconhecê-lo, não necessariamente fracassa com seu planejamento individual.130

Sob esse prisma, dirá JAKOBS: “a imputação culpabilista é a imputação de um defeito volitivo”, sendo que esse ‘defeito volitivo’ sempre deve ser entendido como ‘déficit de vontade’ e, concretamente, como “déficit de motivação fiel ao Direito”.131

Quando o defeito volitivo se acentuar de forma contumaz e reiterada, ou mais precisamente, quando o indivíduo, tido até então como ‘pessoa’, demonstrar cognitivamente que não está disposto a respeitar as normas, o funcionalismo sistêmico de JAKOBS e sua prevenção geral integradora – retratados em seu ‘Direito Penal do Cidadão’ - darão lugar, como já vem ocorrendo, a um modelo diverso de Direito Penal: o ‘Direito Penal do Inimigo’.

129 JAKOBS, Günther. Sobre la normatización..., p. 46-48 130 JAKOBS, Fundamentos..., p. 30

CAP. V – A TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL:

O ‘DIREITO PENAL DO INIMIGO’

“Se o ladrão violento, o estuprador, o traficante de drogas

(etc.) são realmente, como pretendem alguns penalistas modernos, apenas vítimas da Sociedade, isso quer dizer que a Sociedade é moralmente muito pior do que eles, porque só alguma coisa mais vil, mais torpe e mais ignóbil que o autor de crime hediondo pode constranger alguém congenialmente puro a se tornar bandido.”

(Volney Corrêa Leite de Moraes Junior) 1