Sak KM 7/02 Kyrkjemøtet sin forretningsorden
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uma norma que tenha ínsito um princípio geral regulador do mais abrangente possível número de negócios em curso. Certo é que diversas são as críticas feitas a esta previsão visto a mesma não abarcar, intencionalmente ou não mas como espectável, um número inesgotável de hipóteses59. Cingir-nos-emos ao que de essencial desta norma emana para o contrato- promessa de compra e venda.
Nesta sede o seu âmbito de aplicação reporta-se a um contrato-promessa bilateral em curso à data da declaração da insolvência de um dos contraentes, pressupondo que não houve cumprimento integral do mesmo por qualquer uma das partes60. Contrato esse que ficará suspenso até que o Administrador de Insolvência prefira ou recuse o seu cumprimento. Contudo, tais condições terão de ser lidas em conjunto com as do artigo 106.º, n.º 1.
Atendendo à totalidade dos requisitos em jogo, concluir-se-á que o Administrador de Insolvência não poderá recusar a execução de um contrato-promessa bilateral em curso em que se tenha verificado o cumprimento integral por qualquer uma das partes ou, tratando-se de um caso de insolvência do promitente-vendedor, em que o mesmo tenha sido dotado de
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Segundo nos diz o preambulo do Decreto-Lei 53/2004, de 18 de Março (ponto 35);
59 Não sendo objecto deste estudo, sempre se veja a este respeito as apreciações ponderosas de JOSÉ OLIVEIRA ASCENSÃO, «Insolvência: Efeitos sobre os negócios em curso», in: ROA, 2005, II, ano 65, pp. 281 a 312;
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Desde a alteração promovida pelo Decreto-Lei 200/2004, de 18 de Agosto a formulação legal constituída pela alternativa «quer… quer» cedeu lugar à disjuntiva «nem… nem». Alteração esta, quanto a nós e para estes efeitos, inócua;
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eficácia real e tenha havido tradição da coisa. Caso tal não suceda está na disponibilidade do
Administrador optar pelo cumprimento ou não do contrato61.
4.3.1.1 Contrato-promessa extinto antes da declaração de insolvência Impõe-se desde já uma primeira relevante nota. Os normativos presentes nos artigos 102.º e ss. do CIRE regulam, como da própria designação legal resulta, os negócios em curso
à data da declaração da insolvência. Quer-se com isto dizer que, nomeadamente, ao contrato-
promessa onde já se tenha verificado incumprimento definitivo que importe a extinção do contrato antes da declaração de insolvência – com todas as implicações legais inerentes, como sejam a indemnização nos termos do artigo 442.º do CC e o eventual surgimento de direito de retenção nos termos do artigo 755.º do mesmo diploma – não são aplicáveis os preceitos que ora cuidamos.
Isto porque não se tratará de um negócio em curso mas sim de um contrato onde os efeitos do inadimplemento já se fizeram sentir – sendo já assim o promitente-fiel titular de um crédito sobre a contraparte, ora insolvente; ou seja, um verdadeiro credor da insolvência (com um crédito eventualmente garantido) e não um contraente que viu a execução do contrato- promessa em curso suspensa por efeito da declaração da mesma62. Dos demais efeitos cuidaremos adiante aquando da abordagem ao confronto entre o direito de retenção e o processo de insolvência bem como à verificação e graduação de créditos.
4.3.1.2 Contrato-promessa em curso aquando da declaração de insolvência – análise de jure condito
Na observância do ónus que lhe é conferido por lei, deverá o administrador da insolvência agir segundo os critérios que lhe são legalmente impostos – mormente pautando a sua actuação de molde a prover à conservação e frutificação dos direitos do insolvente (artigo
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Tratando-se de um «direito de escolha ou de opção do administrador da insolvência» - o Wahlrecht des Insolvenverwalters conforme o preceito alemão homólogo (o parágrafo 103 da InsO), segundo dão conta NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA/CATARINA SERRA, “Insolvência e contrato-promessa: os efeitos da insolvência sobre o contrato-promessa com eficácia obrigacional”, in: ROA, 2010, I/IV, ano 70, p. 401 (nota 14);
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Cf. a este respeito o acórdão do TRP de 31.03.2009, processo n.º 708/07.0TBPRD-G.P1 onde ilustrativamente se decidiu que «se a entidade insolvente, antes da respectiva declaração, incumpriu uma obrigação contratual, o direito da contraparte à respectiva indemnização deixa de ser crédito sobre aquela pessoa, para passar a ser “crédito sobre a insolvência”»; no mesmo sentido, da mesma Relação cf. acórdão de 19.03.2012, processo n.º 147/11.8TBVLC-B.P1, decidindo que «se o contrato-promessa não estiver definitivamente incumprido à data da declaração da insolvência da promitente-vendedora, o promitente-comprador não teria direito ao dobro do sinal que pagou mas gozaria do direito de retenção» mas já se «o incumprimento definitivo ocorrer antes da declaração da insolvência, o
promitente-comprador tem direito ao dobro do sinal e goza do direito de retenção como lhe é reconhecido pelos art. 442° n° 2 e 755° n° 1 al. f) do Código Civil»;
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55.º, n.º 1 al. b)) e não optando abusivamente pelo cumprimento do contrato (artigo 102.º, n.º 4 a contrario). Avaliará destarte quais as promessas cujo cumprimento acarretará um benefício económico para a massa, num juízo de ponderação entre a prestação e a contraprestação em falta.
A recusa da celebração do contrato prometido pelo administrador de insolvência tem os seus efeitos previstos na lei – a qual é matéria igualmente controvertida para a doutrina. Tal acontece em grande medida pois o CIRE, contrariamente ao CPEREF, deixou de prever especificadamente as consequências do incumprimento das promessas tendo em conta a existência ou não de sinal. Ora, como é sabido, o sinal é uma figura de uso recorrente no espectro negocial das promessas contratuais. Uma vez mais, andou mal o legislador ao deixar de abordar com clareza o mais frequente número de casos verificáveis no tráfego jurídico para omitir qualquer referência a essa realidade, deixando por conseguinte à doutrina e jurisprudência a tarefa de colmatar um manifesto vazio legal, obstando assim a soluções tendencialmente unívocas; e nem se diga que o CIRE encerra uma sistematização bastante para disciplinar qualquer tipo de promessa de contrato, nomeadamente as promessas de compra e venda sinalizadas. Isto porque, o artigo 106.º, n.º 2 prescreve o regime aplicável à recusa de cumprimento. Regime esse que embora estando sistematicamente inserido no artigo relativo à promessa de contrato se fundirá com o regime geral do artigo 102.º, n.º 3, por remissão do artigo 104.º, n.º 5 ex vi artigo 106.º, n.º 2, e de cuja aplicação resultará, como veremos, uma solução iníqua a qual contraria injustificadamente alguns dos mais basilares princípios legais e constitucionais.
Com efeito, recusada a celebração do contrato definitivo pelo administrador da insolvência cabe antes de mais identificar qual o tipo de contrato-promessa em causa, mormente, se se trata da insolvência do promitente-comprador ou vendedor, se houve constituição de sinal e/ou tradição da coisa.
Sendo a insolvência declarada com uma promessa de contrato em curso aferir-se-á da sua eventual conclusão. Dispõe o artigo 106.º, sob a epígrafe promessa de contrato, que, tratando-se de insolvência do promitente-vendedor, o cumprimento do contrato-promessa não poderá ser recusado pelo Administrador de Insolvência se o mesmo tiver sido dotado de eficácia real e já tiver havido traditio a favor do promitente-comprador da coisa a que se refere o contrato prometido.
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Ora, desde logo se diga, também nós somos assaltados da perplexidade que alguma
doutrina refere63. A citada formulação estatui o princípio de que o cumprimento do contrato-
promessa dotado de eficácia real em que não tenha havido tradição da coisa pode ser recusado pelo Administrador. Assim sendo, parece-nos que o Legislador privilegia a manutenção de um quadro em que a promessa tenha particular solidez (conferida pelo direito real de aquisição emergente da eficácia real) conquanto a situação real inerente ao bem prometido esteja de igual modo fortalecida na esfera do promitente-comprador64.
Embora não seja despicienda a relevância conferida à tradição do bem, não vislumbramos qualquer motivo plausível, seja no domínio legal (civil, insolvencial ou outro) ou até no dos usos da praxis jurídica, para que se atente inqualificavelmente contra a estrutura basilar dos direitos reais. Diríamos mesmo que não identificamos qualquer interpretação doutrinal ou jurisprudencial que sustente tal subversão de um dos princípios capitais do nosso ordenamento jurídico. O que confere solidez ao contrato-promessa é a eficácia real que lhe seja atribuída a qual não pode estar condicionada pela eventual tradição do bem. Se merece ser legislativamente acautelada a constituição de uma situação de natureza real ou
possessória quanto mais não o deverá ser o mecanismo mais forte de tutela de um direito de
crédito – o direito real de aquisição65. Mesmo comparativamente ao que sucede dentro do próprio processo de insolvência a situação se torna injustificavelmente atípica. É princípio intrínseco à verificação e graduação de créditos, tendo em vista o pagamento aos credores, a consideração – nomeadamente – das garantias reais ou privilégios creditórios que acompanham os respectivos créditos reclamados. Também os direitos reais de aquisição deverão aqui ser salvaguardados.
À míngua de trabalhos preparatórios do texto legal ou algum comentário próximo de uma interpretação autêntica que faça adivinhar, ainda que indiciariamente, o entendimento subjacente a esta norma, somos levados a crer que a mesma carece de uma interpretação extensiva/correctiva de molde a que não possa ser recusado o cumprimento de qualquer
promessa com eficácia real, e não somente aquelas em que tenha havido tradição da coisa66.
63 A expressão é de LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito da insolvência, Almedina, 2010 (3.ª ed.), p. 191; 64
Refere JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO uma «situação de natureza real ou possessória que pesa muito nas opções tomadas por lei» (in “Efeitos sobre os negócios em curso” cit. p. 305) bem como o Acórdão do STJ de 12-05.2011, processo n.º 5151/2006 que a «lei pretendeu tutelar a situação de facto criada com a entrega da coisa ao promitente-comprador»;
65 No limite seria defensável uma interpretação enunciativa assentando no argumento a maiori ad minus visto «a lei que permite o mais também permite o menos» (cf. JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, Almedina, 2002 (13.ª reimp.), p. 186 e 187)
66 Embora concordemos com LUÍS MENEZES LEITÃO não vendo razão para que o contrato-promessa com eficácia real «deva ser afectado pela insolvência» independentemente de ter havido tradição da coisa (LUÍS MENEZES LEITÃO, Código da insolvência e da recuperação de empresas
– anotado, Almedina, 2012 (6.ª ed.), p. 138 – anot. 3 e 5), já não consideramos que tenha cabimento no texto legal tampouco nos parece
sustentável a argumentação do autor (independentemente da bondade da conclusão a que chega) que afasta a possibilidade da recusa do cumprimento da promessa de contrato sempre que tenha havido tradição da coisa, ou seja, tenha este eficácia real ou meramente obrigacional (loc. cit. anot. 5 e IDEM, Direito da insolvência cit., p. 192). Discordamos assim respeitosamente do que ensina o A. quanto a
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Seguidamente questionar-se-á qual o destino das promessas cuja configuração legal não cabe no enunciado acima examinado. A primeira tendência poderá ser a da interpretação
a contrario do dito preceito67. Daí concluem os mencionados autores que os casos não previstos no artigo 106.º, n.º 1 (promessas reais sem tradição, ou obrigacionais) podem ser objecto de recusa pelo administrador da insolvência. Não perfilhamos contudo linearmente este entendimento.
Segundo nos ensina JOÃO BAPTISTA MACHADO o uso daquele argumento impõe um exercício exegético em que «a partir de uma norma excepcional, deduz-se a contrario que os casos que ela não contempla na sua hipótese seguem um regime oposto, que será o regime-
regra»68. Na linha do que também decidiu já o SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA69, parece-nos
que as situações não directamente subsumíveis ao artigo 106.º, n.º 1 – norma especial aplicável apenas às promessas nela delineadas – devem ser reguladas pelo preceito geral do artigo 102.º, n.º 1.
Termos em que, o administrador da insolvência não poderá recusar o cumprimento
v.g. de um contrato-promessa em vigor à data da declaração de insolvência, com eficácia obrigacional, em que não tenha havido tradição da coisa mas em que uma das partes tenha já cumprido integralmente a prestação a que estava adstrito. Visto estarmos perante uma
promessa não enquadrável no artigo 106.º, n.º 1, dever-se-á recorrer ao que preceitua o regime geral do artigo 102.º, o qual estatui que a susceptibilidade de recusa esbarra na eventualidade de ter havido total cumprimento pelo insolvente ou pela outra parte. Versando aquele artigo sobre uma situação especial, da sua leitura a contrario sensu não deverá ser extraída a regulamentação dos restantes casos nele não previstos visto que para estes existe já a norma geral sobre os negócios em curso à data da declaração de insolvência.
esta última questão dado que, não obstante o promissário se encontre na posse da coisa beneficiando eventualmente de direito de retenção - «garantia que tem que ser atendida em sede de insolvência» - (e sem prejuízo de defendermos, com o mesmo A., uma acentuada necessidade de tutela para estes casos) não cremos, primeiro, que essa mesma garantia se deva reflectir e influir na susceptibilidade do Administrador da Insolvência recusar a celebração do contrato mas sim, visto ser um direito real de garantia e não de aquisição, que aquele cumpra a sua função em sede de verificação e graduação de créditos; segundo, parece-nos dificilmente defensável que o artigo 106.º, n.º 1 conceda tamanha extensão interpretativa [aqui com NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA/CATARINA SERRA, “Insolvência e contrato-promessa: os efeitos da insolvência sobre o contrato-promessa com eficácia obrigacional”, in: ROA, 2010, I/IV, ano 70, p. 405 – ainda que, quanto a nós, a «intenção de excluir os restantes [requisitos ausentes no artigo 106.º, n.º 1]» não possa contender com as características dos direitos reais (de aquisição)]; terceiro, como assertivamente dão conta os últimos autores citados «quando o
promitente está a exercer o direito de retenção isso significa que já houve incumprimento» ou seja, não há qualquer negócio em curso não sendo aplicáveis as respectivas disposições (op. cit. p. 405, nota28);
67 Neste sentido, FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, “Promessa obrigacional de compra e venda com tradição da coisa e insolvência do promitente-vendedor“, in: CDP, 2010, n.º 29, pp. 3-12 (p. 4 e 5) e NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA/CATARINA SERRA, “Insolvência e contrato- promessa: os efeitos da insolvência sobre o contrato-promessa com eficácia obrigacional”, in: ROA, 2010, I/IV, ano 70, p. 404; 68 JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, Almedina, 2002 (13.ª reimp.), p. 187 (sublinhado nosso); 69
Por acórdão de 20.10.2011, no âmbito do processo n.º 273/05.2TBGVA.C1.S1 no qual se refere que «este normativo legal [artigo 106.º, n.º 1] constitui uma situação particular, expressamente, tipificada na lei, que, no aludido artigo 102º, do CIRE, encontra a regra geral da suspensão, obrigatória e automática, do cumprimento do contrato»;
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Visto o artigo 102.º, detecta-se em primeira mão que nenhuma das partes tem direito à
restituição do que prestou (n.º 3 al. a)). Há porém uma compensação prevista pela recusa a
qual assentará na contraprestação do que já tiver sido prestado por uma das partes. Isto é, a
massa insolvente exigirá a contraprestação do que já houver sido prestado pelo devedor (al. b)) e a outra parte poderá exigir o valor da prestação do devedor na parte incumprida
deduzido da contraprestação que lhe corresponda e ainda não tenha sido realizada (al. c)). Cremos que a estrutura apresentada por este artigo tem um resultado prático similar ao do artigo 104.º, n.º 5. Este último preceito acabará porém por oferecer, em sede de contrato- promessa, uma formulação eventualmente mais imprecisa. Em grande medida pela razão desta norma ter sido gizada para contratos de venda com reserva de propriedade ou para as
locações financeiras. Contratos em que o objecto é, por norma, um veículo automóvel ou
outro bem móvel de rápida desvalorização ou, ainda que assim não seja, em que a prestação do comprador/locatário não se confunde com o valor do bem mas envolve um acréscimo
remuneratório devido ao vendedor/financiador ou locador financeiro. Assim, é indispensável
nestes casos atender às variáveis inerentes ao bem que se reflectirão directamente nas rendas a liquidar.
O mesmo não se passa com os contratos-promessa de compra e venda, especialmente com os que ora cuidamos. Isto porque o objecto destes não é um móvel tampouco um bem com um desgaste acentuado à semelhança dos bens móveis (nomeadamente v.g. dos veículos automóveis ou das máquinas industriais). Sem prejuízo de situações pontuais de resolução mais demorada ou do surgimento de alguma particularidade relativa à envolvência externa do próprio imóvel, as oscilações do valor deste não se verificam actualmente com grande frequência e intensidade. Ademais, enquanto o locatário financeiro periodicamente liquida rendas que visam cobrir «com o valor residual, o preço de aquisição, os juros e outras despesas»70, o promitente-comprador entrega nas hipóteses em estudo, por norma, apenas parte de uma única prestação – o sinal, antecipação da liquidação de um preço estável e tendencialmente correspondente ao valor da coisa. Usamos o conceito de estabilidade da prestação pois, ainda que o valor do imóvel se altere, as prestações a que as partes estão adstritas aferem-se pelo valor do imóvel, rectius pelo valor da venda (embora àquele nas mais das vezes correspondente), incluso no contrato-promessa pelo qual as partes acordaram
comprar/vender.
Serão estes os valores que integrarão os conceitos de prestação e contraprestação para efeitos do artigo 102.º. Diferentemente, na locação financeira importa aferir se o valor já
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pago pelo locatário é suficiente para cobrir o valor do bem (à data da recusa) visto a prestação do locatário não se esgotar nesta última exigência. Daí a importância do valor da coisa na
data da recusa, verificando-se assim se o seu valor se alterou e em que medida desde a
celebração do contrato para que tal se reflicta na operação de cálculo
indemnizatório/compensatório. Justifica-se deste modo a especificidade do artigo 104.º, n.º 5 (face à alínea c) do artigo 102.º) para os casos naquele preceito regulados. Motivo pelo qual, nos casos de recusa do cumprimento de promessa de contrato de compra e venda em curso à data da declaração de insolvência o cálculo deva ter em conta, não o valor da coisa, mas sim
o valor da prestação. O preceito do artigo 104.º, n.º 5 propõe assim uma disciplina inexacta se
aplicada à compra e venda de imóveis.
Ao analisar o quadro compensatório do artigo 102.º tendo por base a recusa do cumprimento de um contrato-promessa de compra e venda assomam um conjunto de apreciações de jure condito as quais, por facilidade expositiva, terão por base uma promessa de compra e venda de um imóvel com o valor de € 100.000,00 (cem mil euros).
Partindo de uma hipótese de insolvência do promitente-vendedor diremos que, estando uma promessa de contrato com os contornos descritos em curso à data da declaração de insolvência e sendo a mesma recusada, o direito à compensação previsto nas alíneas do referido artigo variará em função da existência e valor do sinal.
No caso do contrato-promessa em que não houve constituição de sinal, não haverá o referencial necessário para que se apure a compensação ao promitente-fiel. O mesmo é dizer que o promitente-comprador tem direito a exigir o valor da prestação do devedor (neste caso, o preço de venda do imóvel – € 100.000), ao qual deve deduzir o valor da contraprestação que ainda não realizou (precisamente o preço a pagar – € 100.000), ou seja, o promitente- comprador que não constituiu sinal não tem direito a qualquer compensação pela recusa da celebração do contrato-prometido ao abrigo da alínea c) do n.º 3 do artigo 102.º. Quedar-se-á a protecção do promitente-fiel nestes casos pela eventual indemnização pelos prejuízos advenientes do incumprimento, nos termos da alínea d).
Se, porém, o promitente-comprador acima referido, aquando da celebração do contrato-promessa ou em momento posterior, tiver entregado ao promitente-vendedor a quantia de € 25.000 a título de antecipação do pagamento do preço, poderá exigir como
crédito sobre a insolvência o valor da prestação do devedor na parte incumprida (€ 100.000)
deduzido da contraprestação que ainda não realizou, isto é, o que falta liquidar para além dos € 25.000 já entregues (€75.000). Terá assim neste caso o contraente in bonis direito a uma
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compensação no valor de € 25.000. Coisa idêntica sucederia se o sinal constituído tivesse o valor de € 75.000. Aos € 100.000 da prestação não realizada do devedor seriam deduzidos os € 25.000 da respectiva contraprestação em falta, ascendendo assim a compensação aos € 75.000.
Deste raciocínio retiramos que o Legislador acautelou a posição do promitente- comprador fiel que constituiu sinal, na medida em que lhe confere sempre o direito a uma compensação precisamente no valor do sinal passado.
Num cenário inverso, de insolvência do promitente-comprador, o CIRE consagra um
conjunto de efeitos que se assemelharão aos que encontramos no CÓDIGO CIVIL. O resultado,
ainda que assemelhável ao previsto na lei civil, parece-nos inaplicável em toda a sua extensão nos casos de insolvência do promitente-comprador.
Desde logo, no que respeita à tradição da coisa, tendo-se a mesma verificado, dir-se-á que o bem não integra a massa insolvente (conquanto, naturalmente, não haja cumprimento do contrato e a propriedade se transfira). Trata-se de um bem cuja propriedade se mantém na esfera do promitente-vendedor pelo que este poderá lançar mão, designadamente, do