A Arbitragem é uma atividade solucionadora de conflitos que se desenvolve em Tribunais, ditos arbitrais. Não se trata de um meio não jurisdicional ou alternativo aos jurisdicionais. Em Portugal, os tribunais arbitrais são Tribunais como quaisquer outros, nos claríssimos termos constitucionais do art.209.º da CRP, o que significa que os Tribunais Arbitrais, tal como os Julgados de Paz, não são sistemas ou modos de resolução de conflitos alternativos aos Tribunais.
Desde a revisão constitucional de 1982, operada pela Lei Constitucional n.º1/82, de 30 de Setembro, que os Tribunais Arbitrais fazem parte do elenco constitucional dos tribunais portugueses107. De facto, os Tribunais Judiciais são a espinhal dorsal dos Tribunais portugueses, nas palavras de VITAL MOREIRA e GOMES CANOTILHO, são “a primeira categoria dos tribunais comuns”108
, mas não são todos. Repare-se que, nos termos do art.202.º, n.º4, seguramente não são “instrumentos e (ou) formas de composição não jurisdicional de conflitos”, portanto, atenção quando se referencia a arbitragem como um meio dito “extrajudicial” de resolução de litígios.
MANUEL PEREIRA BARROCAS refere que o êxito da arbitragem reside na sua não subordinação à tutela da ordem judicial do Estado, na autonomia processual de resolução de litígios e na possibilidade de se definir, não só como uma nova via jurisdicional, mas também como um novo e autónomo critério de julgamento109.
No mesmo sentido, consideramos que a arbitragem não é um “problema” como era apresentado tradicionalmente, muito menos um meio “alternativo”, “marginal”, “reservado a certos ramos do Direito”, mais caracterizadamente “privados”, como direitos “disponíveis”. E como afirma DIOGO LEITE DE CAMPOS “há sinais de que este discurso se tem vindo adoçar”110
, defendendo a ideia de que hoje há cada vez mais um desequilíbrio (ainda muito no seu inicio) das relações de força entre o Estado e a Sociedade em que o primeiro tem vindo a ser criticamente analisado, já não como um dado indiscutido e indiscutível, mas como uma organização a definir e gerir. No mesmo
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Tal como os Julgados de Paz, pela Lei Constitucional nº1/97, de 20 de Setembro, tiveram o mesmo reconhecimento na Lei Fundamental do Estado.
108CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital, “ Constituição…”; Vol. II, pág. 807.
109BARROCAS, Manuel Pereira, “Necessidade de uma nova ordem judicial- A Arbitragem”, in Revista da Ordem dos Advogados, Set- 1985; pág. 433.
110CAMPOS, Diogo Leite de, “A Arbitragem Voluntária, Jurisdição Típica do Estado-dos-Direitos e dos-Cidadãos”, in A Evolução do Direito no Século XXI- Estudos de Homenagem ao Professor Arnoldo Wald, Coimbra Almedina, 2007, pág. 39.
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sentido, os próprios tribunais do Estado aparecem nesta conjuntura também eles a necessitar de justificação, na sua existência e funcionamento, e não as jurisdições escolhidas pelas partes.
Defendendo uma tese que não pretendemos aqui explorar, o autor defende mesmo que existe uma crise dos valores do Direito a todos os níveis, consequentemente existindo uma crise na própria ideia de sistema, e neste contexto, cada facto da vida encontra justificação em si próprio. E neste sentido, os cidadãos, utilizando o Estado, têm vindo a erigir as suas vontades como criadoras do seu “direito” e da resolução dos seus conflitos, em vez de delegarem no Estado, uma vez por todas, o monopólio de criação do Direito e da função jurisdicional. Assumindo-se a Arbitragem como um modo de resolução de conflitos, já não como um meio alternativo, “mas como «um» dos meios de resolução desses conflitos, podendo tornar-se «o» meio típico de resolução dos conflitos”111112
.
Assumindo uma posição menos radical, CARDONA FERREIRA assume que a “Arbitragem se sintoniza com o que se pode dizer o pós-modernismo, reagindo contra o global, o genérico, o abstrato, privilegiando o sectorial, o especial, o concreto e, assim, face à hétero-composição, assumindo auto composição, que muito diz à procura da paz pelas pessoas…”113. Mas em comum partilham a ideia de que o Estado, apesar de omnipresente, e não obstante estar em causa um dos poderes de soberania, partilha-o com a sociedade, “como que restitui ao Povo o que, dele, no princípio, é.”. CARDONA FERREIRA, utilizando mesmo as palavras de DIOGO LEITE DE CAMPOS, diz que “há um fenómeno de deslocação da «jurisdição dos Estados para a jurisdição dos cidadãos» ”114.
Relembremos o Memorandum de Entendimento com a Troika115, mais propriamente no seu ponto 7.6, onde Portugal se comprometeu, em especial, a tornar a arbitragem completamente operacional para as ações executivas até ao final de Fevereiro de 2012, com o objetivo de facilitar a recuperação de processos em atraso.
111CAMPOS, Diogo Leite de, “A Arbitragem…” pág. 46. 112
No mesmo sentido, RANGEL, Paulo Castro, “Arbitragem e Constituição: um novo lugar e um novo fundamento”, in Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, Boletim da Faculdade de Direito, 103-6, Vol.II, Universidade de
Coimbra, Coimbra Editora, pág. 645, nota 17.
113FERREIRA, Jaime Octávio Cardona, “Arbitragem: Caminho da Justiça? Perspectiva de um magistrado judicial. Breves referências
ao recurso, à anulação e execução da sentença arbitral”, in “O Direito”, nº141; 2009, II, pág. 275.
114FERREIRA, Jaime Octávio Cardona, “Arbitragem:…” pág. 276.
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Apesar de num contexto de crise económica, o Memorandum de Entendimento prescrever a importância da Arbitragem, como resposta à necessidade de dotar a Justiça de maior celeridade. Para isso ressalva-se, entre nós, a constituição da Associação Portuguesa de Arbitragem, com o objetivo de fomentar a arbitragem voluntária, interna e internacional, como método de resolução de litígios116, e mais recentemente o lançamento da revista Young Arbitration Review (YAR)117 em 2011, marcando um
período de maturidade do recurso à arbitragem e de absorção do pensamento jurídico geral.
Reiteramos a opinião de que a arbitragem vai muito para além do contexto de necessidade de resposta. A arbitragem não deve ser encarada como apenas útil e apenas porque o sistema judicial não dispõe de condições que lhe permitam ser suficientemente eficaz, defendemos que deve ser assumida e praticada porque lhe são inerentes valores que a justificam, ainda que o sistema judicial fosse autossuficiente.
Neste sentido, perfilhamos da opinião dos autores supra citados, no sentido de que a arbitragem realiza a “paz justa, na observância de regras éticas e legais nos casos
concretos”, claramente um caminho de Justiça, e assim, o Estado deverá confiar, mas
não se desobrigando da sua função de garante e de responsável118.