Tributário, a questão que se coloca deste já é a de saber se estamos perante uma lacuna jurídica.
A lei não fornece um conceito de lacuna jurídica, mas a doutrina define-a como uma «incompletude insatisfatória no seio do todo jurídico»7 ou uma «incompletude contrária a um
plano do direito vigente» 8, «casos que devam ser regulados juridicamente, mas para os quais 7 KARL ENGISCH, in «Introdução ao Pensamento Jurídico», Fundação Calouste Gulbenkian, 5.ª edição, pág. 223. 8 JOÃO BAPTISTA MACHADO, in «Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador», 4.ª reimpressão, 1990, pág. 194.
a lei não dê resposta imediata»9 ou ainda «a insuficiência do direito positivo constituído para
dar resposta às exigências da realização concreta da juridicidade»10.
Ideia fundamental da lacuna jurídica é, por isso, que [a)] estejamos perante uma questão jurídica [b)] onde detetamos uma falha de regulamentação jurídica (incompletude) [c)] e é de esperar essa regulamentação à luz do próprio direito constituído (insatisfatória).
Não sendo este o lugar para densificar cada um destes conceitos, podemos adiantar desde já que a questão de saber qual o efeito jurídico da reclamação de um ato praticado na execução fiscal é, obviamente, uma questão jurídica, pertence ao direito e deve ser resolvida por regras formais do direito positivado ou através de uma decisão judicial jurídico-integradora.
Menos óbvia é a questão de saber se estamos aqui perante uma falha de regulamentação. Mas a resposta é, também aqui, afirmativa.
Em primeiro lugar, porque os efeitos jurídicos da reclamação estão fora – completamente fora – do âmbito literal da norma inserida no artigo 278.º em análise (e, já agora, também dos demais dispositivos legais que agregam a regulação processual específica destas reclamações). Sendo que – deve recordar-se novamente – não há espaço para a interpretação jurídica que esteja fora de um certo conteúdo literal mínimo da norma. E quando não há espaço a interpretação, entra em cena a integração.
Em segundo lugar, porque o regime dos efeitos de subida também não consta de outros lugares do código ou de outras leis tributárias. Os artigos 52.º da Lei Geral Tributária e 169.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, que contêm o essencial do regime jurídico de suspensão da execução (e que poderia funcionar como uma regulamentação parcial do regime de subida da reclamação), só são aplicáveis a situações de reclamação, recurso, impugnação e oposição que tenham por objeto a ilegalidade ou inexigibilidade da dívida exequenda. Sendo que a reclamação em causa não serve para questionar a legalidade ou exigibilidade da dívida exequenda, mas a legalidade de um concreto ato praticado na execução.
A questão mais complexa seria mesmo a de saber se é de esperar essa regulamentação à luz do próprio direito constituído. Isto é, se é legítimo ao aplicador do direito sentir a falta dessa regulamentação. Dizendo de outro modo, se ele tem o “direito” de esperar que essa regulamentação exista.
Mas a resposta é, também aqui, afirmativa. Os interesses contrapostos no prosseguimento da execução e na sua suspensão são, em abstrato, igualmente tuteláveis e reclamam comandos precisos destinados à determinação do que deva prevalecer.
Observe-se, em primeiro lugar, que o princípio da proporcionalidade reclama soluções de compromisso. A solução de nunca atribuir a reclamação qualquer efeito sobre o andamento da
9 JOÃO CASTRO MENDES, in «Introdução ao Estudo do Direito», 2004, pág. 237.
10 A. CASTANHEIRA NEVES, in «Metodologia Jurídica – Problemas fundamentais», série Stvdia Ivridica, n.º 1, do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, pág. 213.
execução revelar-se-ia notoriamente desproporcionada quando a cobrança estivesse garantida no processo ou quando estivessem em causa direitos e interesses que devessem sobrepor-se ao interesse da cobrança. Se a suspensão da execução in totum é provavelmente desproporcionada quando esteja em causa a validade de apenas um ato da mesma, a proibição in totum da suspensão é provavelmente desproporcionada quando estejam em causa direitos dos cidadãos que não devam ser secundarizados pelo interesse na cobrança. Pondere-se, em segundo lugar, que uma regra proibitiva que não admitisse, em caso algum, a suspensão da execução fiscal colidiria com o direito à tutela judicial efetiva, genericamente consagrado nos artigos 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição e ademais concretizado nos artigos 9.º e 95.º e seguintes da Lei Geral Tributária, 96.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 2.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
O direito à tutela judicial efetiva comporta, como se sabe, três dimensões fundamentais: a dimensão declarativa (aos interessados deve ser assegurado o acesso aos meios processuais adequados à tutela dos seus direitos e a neles obter uma decisão justa e equitativa, em prazo razoável), a dimensão executiva (deve ser também assegurada a possibilidade de executar essa decisão com vista à plena reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido cometida a ilegalidade) e a dimensão cautelar (deve ser assegurado o efeito útil dessa decisão, consagrando mecanismos que viabilizem a reversibilidade de situações ilegais ou assegurando o acesso a providências cautelares que os protejam contra prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação).
Ora, é inequívoco que a paralisação dos efeitos da decisão reclamada pode ser o único meio de proteger o interessado contra prejuízos irreparáveis ou uma situação de facto consumado. E que a impossibilidade de o fazer afronta o direito à tutela judicial efetiva na supra denominada dimensão cautelar.
Poderia contrapor-se que a proteção contra prejuízos irreparáveis ou situações de facto consumado está assegurada pelo especial regime de subida imediata consagrado no artigo 278.º, nº 3, do Código de Procedimento e de Processo Tributário e pela atribuição de natureza urgente à reclamação.
Mas não é assim, porque o regime de subida imediata e a atribuição e natureza urgente à reclamação visam tutelar o direito a uma decisão em prazo útil (o direito à tutela efetiva na sua dimensão declarativa) e não direito a assegurar a reversão dos efeitos do ato que nessa decisão venha a ser considerado ilegal (o direito à tutela efetiva na sua dimensão cautelar). Deve entender-se, na verdade, que o interessado não tem apenas direito a uma decisão célere, mas também a obviar aos prejuízos que não possam ser reparados e que mesmo uma decisão célere poderá não evitar.
Poderia também contrapor-se, em jeito argumentativo, que a introdução de um regime de suspensão dos efeitos do ato reclamado tornaria desnecessário o regime de subida imediata, ao menos na perspetiva do interessado na sua paralisação. Porque a suspensão dos efeitos do ato evitaria os prejuízos mesmo que o processo subisse a final.
Sobraria, porém, a inutilidade da retenção da reclamação. Porque se o processo chegasse a final sem necessidade de executar o ato reclamado seria também inútil conhecer das suas imputadas ilegalidades. Os casos de suspensão dos efeitos do atos serão também, necessariamente, casos de subida imediata da reclamação.
Por outro lado, não é seguro que do efeito suspensivo derive a proteção contra todos os prejuízos decorrentes da execução do ato reclamado. Não é assim no caso em que o ato reclamado tenha natureza judicial, porque a suspensão de atos judiciais traduz-se apenas na paralisação do processo na parte correspondente, isto é, na impossibilidade da realização de atos que dele dependam absolutamente. E não na eliminação provisória dos efeitos do ato que já se concretizaram.
Quer dizer: em processo judicial, a suspensão impede o prosseguimento do processo na parte abrangida pela suspensão, mas não inutiliza o que já foi praticado. Só assim não será se a lei prescrever especialmente um efeito mais enérgico para a suspensão. Assim sendo, a suspensão dos efeitos pode servir para prevenir a prática de atos que decorram do ato reclamado e a subida imediata pode servir para mitigar os efeitos duradouros do que já foi praticado.