disposições de direito administrativo”
Uma vez aqui chegados, e a propósito da explicação que adiantámos acima para a utilização do critério da conduta “regulada de modo específico por disposições de direito administrativo” consagrado na parte final do n.º 1 do art.º 2.º, comece por se ter presente a dificuldade de aplicar qua tale esse critério a todas as entidades privadas investidas no exercício de funções administrativas (segundo a explicação proposta, recorde-se, pretende tal normativo abranger atos da Administração cuja qualificação como atos administrativos em sentido estrito seja controversa, assim como declarações emitidas por órgãos administrativos que, não sendo tidas pacificamente como atos de imperium, não deixam de ser figuras «próximas» dos verdadeiros atos administrativos, fazendo sentido uma aplicação, quando menos parcial, das normas procedimentais e até substantivas do Código).
Na verdade, e independentemente da conceção que se perfilhe nesta matéria (da existência ou não de um princípio de taxatividade quanto à forma ato administrativo, designadamente no que respeita a atos de conteúdo desfavorável para os seus destinatários), só obviamente no que respeita às pessoas coletivas de direito público é defensável a tese da respetiva e automática investidura na capacidade de utilização da forma ato administrativo. Referimo-nos agora à doutrina que defende a titularidade pelos sujeitos públicos de uma especial capacidade jurídica de direito público, no sentido de poderem eles (e apenas eles) à partida, e como normal manifestação dessa capacidade, praticar atos administrativos e emanar regulamentos administrativos (e, ainda, celebrar contratos administrativos) – mais precisamente, e a título de exemplo, ainda que a lei não lhes confira um determinado poder,
no sentido de disporem tais entes do privilégio de praticar atos administrativos mesmo sem esse específico suporte legal13.
Segundo essa tese, sem deixar de padecer obviamente de um vício gerador de invalidade, são tais atos, não obstante, eficazes e como tal imperativos, e por conseguinte executórios (se exequíveis) – consolidando-se inclusive na ordem jurídica com o decurso de prazos relativamente curtos, sendo que mesmo os atos nulos, designadamente (e recorrendo ainda ao mesmo exemplo) por incompetência absoluta (porque praticados fora do quadro das atribuições a que pertença o órgão seu autor), não deixam de ser verdadeiros atos administrativos, ainda que feridos pelo mais gravoso tipo de invalidade.
Pois bem, as pessoas coletivas de direito privado nunca disporão dessa capacidade. E, na mesma ordem de ideias, em caso de dúvida sobre o caráter autoritário de um poder atribuído a uma entidade privada por um diploma de direito administrativo (ou ao abrigo de um diploma de direito administrativo), no caso das entidades privadas a dúvida deverá resolver-se no sentido no cariz não autoritário desse poder, o mesmo é dizer, que tal poder será apenas expressão da autonomia privada daquela entidade, regulada pelo direito privado. Também quanto às condutas adotadas por estas entidades ao abrigo de normas de direito administrativo de caráter pacificamente não autoritário, mesmo que, em tese, tais condutas se aproximem da figura do ato administrativo em sentido estrito, não lhes serão seguramente aplicáveis as normas substantivas do CPA que regulam o ato (e o regulamento) administrativo. O que se vem dizer, note-se, não obsta a que se possa entender (e entender como objetivo constitucionalmente legítimo) o ter também pretendido o legislador do novo CPA atenuar a regra (decorrente do princípio da congruência entre forma jurídico-organizativa e regime jurídico) da sujeição de tais entidades ao direito privado, alargando as clássicas exceções das (explícitas) prerrogativas de autoridade a inteiras áreas de atuação.
Como bem nota Domingos Soares Farinho, os problemas de interpretação do n.º 1 do artigo 2.º do Código suscitam-se logo que se procura determinar o conteúdo da «regulação específica» em “todos os casos em que o legislador mistura disposições de direito privado e de direito administrativo”, como acontece por excelência com as entidades administrativas em forma privada e com as entidades privadas investidas em poderes públicos, por não ser fácil
13 Sustenta entre nós esta conceção P
EDRO GONÇALVES, em Entidades Privadas com Poderes Públicos, cit. (sobre o
tema, ver por todos este autor e obra, pp. 643-648).
determinar o momento em que se pode dizer que há já essa “regulação específica pelo direito administrativo, tendo como consequência a aplicação da maioria das normas do CPA”, ou se, diferentemente, estamos ainda “no domínio da prevalência do direito privado”14.
Alvitra ainda o autor que agora se acompanha o dever a aferição dessa «regulação específica» ser levada a cabo por áreas de conduta do ente, na medida em que é hoje “perfeitamente possível que num dado âmbito normativo um ente esteja sujeito a direito público e noutro esteja sujeito a direito privado”, com a consequência, no primeiro caso, da desconsideração do direito privado em favor do CPA, o mesmo é dizer, da eleição das formas de direito administrativo em detrimento das formas de direito privado15.
Esta potencial ambivalência, consubstanciada no fenómeno de que já acima falámos a propósito de certas pessoas coletivas de direito público, da inédita possibilidade de coexistência de distintas capacidades jurídicas na mesma pessoa coletiva conforme a área de atuação – uma de direito privado, e outra de direito público –, é evidentemente questionável, do ponto de vista da lei fundamental, à luz quer do princípio da legalidade, na sua vertente de tipicidade das competências, quer do princípio da congruência entre a forma jurídico- organizativa e o regime jurídico das pessoas coletivas, e será naturalmente (admitindo-se a sua conformidade com a Constituição) causa de algumas incerteza e insegurança jurídicas.
Um tal alcance do Código só se poderá aliás explicar e legitimar, como já se disse supra, em sede de desconsideração da personalidade jurídica própria da entidade em causa, o que apenas deverá suceder com as entidades administrativas privadas ou em forma privada (porventura apenas com as integralmente públicas): uma vez levantado o véu da personalidade, é o ente matriz que (re)surge (Estado, Região Autónoma ou autarquia local), com a sua capacidade própria de direito público.
Tenha-se ainda presente que outros diplomas de direito administrativo de âmbito geral abrem também caminho, no caso das entidades administrativas privadas, ao afastamento do direito privado em certas áreas de atuação, como a da contratação, com a possibilidade de uma parcial «retoma» ou ressurgimento da capacidade de direito público dessas entidades públicas em forma privada, quando constituídas para prosseguir fins de interesse geral numa lógica que
14 Em O âmbito de aplicação do novo Código de Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca, in AAVV,
«Comentários ao novo Código de Procedimento Administrativo», Lisboa, 2015, p. 140.
15 Op. cit., p. 141.
não seja de mercado e de livre concorrência (status indiciador como vimos da existência de uma delegação de exercício de função administrativa).
É o caso do Código dos Contratos Públicos, cujo art.º 3.º, n.º 1 al. b) permite às «entidades adjudicantes» (às como tal qualificadas por aplicação do n.º 2 do art.º 2.º desse Código), sempre que o queiram (e naturalmente desde que tal mereça a concordância do co- contratante), celebrar contratos administrativos (norma esta, note-se, que deverá ser objeto de uma interpretação restritiva, no sentido de excluir do seu âmbito de aplicação as entidades substancialmente privadas qualificáveis como adjudicantes tão só pelo critério do financiamento maioritário).
5. APLICAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO DOS PRINCÍPIOS GERAIS E NORMAS DO CÓDIGO