Kvalitetstid med nære relasjoner

Os tribunais desempenham, na contemporaneidade, diferentes tipos de funções. As mais evidentes são: a política, a simbólica e a instrumental.

Na função política, o Poder Judiciário exerce um papel decisivo como mecanismo de controle e de pacificação social, fazendo cumprir direitos e obrigações, reforçando as estruturas vigentes de poder e assegurando a integração da sociedade - sentido de manutenção do sistema político.

Na função simbólica, o Judiciário estabelece um sentido de equidade e justiça, socializa as expectativas dos atores na interpretação da ordem jurídica e impõe os padrões

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vigentes de legitimidade na vida política - sentido de manutenção do sistema social. (SANTOS et al, 1996, p. 30-40; FARIA, 2003)

Para a função instrumental, o Poder Judiciário é o principal locus de resolução dos conflitos - os tribunais cumprem a sua esfera de responsabilidade quando atuam dentro dos limites funcionais que lhe são atribuídos institucionalmente pela ordem jurídica vigente. Ao perseguir as suas funções instrumentais, os tribunais exercem as seguintes atividades: resolução dos litígios, controle social, administração e criação do direito.

A resolução de litígios (mediação, arbitragem e adjudicação)19 consiste em uma estrutura capaz de funcionar como uma instância decisória exterior às partes em litígio, legitimada, na maior parte das vezes, pela autoridade de quem decide a controvérsia.

O controle social refere-se à manutenção da ordem social e à restauração da ordem sempre que ela for violada. Refere-se à busca do Estado pela pacificação social e pela concretização da segurança jurídica nas relações interindividuais.

A função administrativa diz respeito a uma série de atuações materiais dos tribunais que não se referem nem a atividades de resolução de conflitos, nem a atribuições direcionadas ao controle social; mas a atividades burocráticas lastreadas em obrigações legais. 20

A função de criação do direito por parte do Poder Judiciário é, de todas, a mais problemática, especialmente nos países de tradição jurídica européia continental (sistema

Civil Law – Direito Romano-Germânico). Mas, mesmo sendo problemática, há muita

criação de direito nos tribunais, mesmo nos países do direito europeu continental. O grau de criatividade dos tribunais aumenta na medida em que colapsam os princípios da subsunção lógica na aplicação do direito. Muitas características do atual Estado contribuem para o

19 _{Na mediação, a terceira parte não decide nem sequer propõe uma decisão de convicção própria, “limitando-} se a aproximar progressivamente as posições das partes em litígio até reduzir a zero a contradição ou a diferença entre elas." Na arbitragem, a terceira parte está autorizada pelas partes para proferir “uma decisão vinculativa sobre as pretensões das partes tal qual estas as formularam.” Na adjudicação, a decisão vinculativa não deriva do mandato das partes, mas da ordem jurídica a que estão sujeitos. (SANTOS et al, 1996, p. 48) A mediação não é apenas o sinal de uma nova concepção da intervenção judiciária, é também o sintoma de uma evolução do imaginário contemporâneo. “Esses novos espaços descentralizados da justiça têm como objetivo não apenas cuidar do indivíduo, ou intervir diretamente no social, mas favorecer uma auto-reflexão crítica a cada uma das partes, oferecendo uma instância para discussão.” (GARAPON, 2001, p. 230).

20 _{Exemplo de função administrativa: atos de certificação e de notariado que os tribunais realizam em} situações que não são litigiosas. Estas funções administrativas “são resíduos da sociedade pré-liberal em que as atividades judicativas eram freqüentemente exercidas conjuntamente, e pelos mesmos oficiais do Rei, com as atividades administrativas.” (SANTOS et al, 1996, p. 48)

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acréscimo no quantum de criatividade dos juízes, como, por exemplo, o uso cada vez mais freqüente de cláusulas gerais, conceitos indeterminados, princípios da boa fé e de equidade. Esses e outros fatores fazem com que “se atenuem ou sejam cada vez mais difusas as fronteiras entre a criação e a aplicação do direito. São nessas fronteiras que a criação judicial do direito tem lugar.” (SANTOS et al, 1996, p. 52)

É a partir da realização do conjunto das funções instrumentais que os tribunais exercem, também, as funções políticas e as funções simbólicas. A função política decorre, essencialmente, do fato de os tribunais serem um dos órgãos de soberania do Estado. Mais do que interagir com o sistema político, os tribunais são parte integrante dele.

Com a crise do Estado Providência, verifica-se uma crise de garantismo, o que conduz a uma transferência compensatória da legitimação do sistema político para os tribunais. Tanto as funções instrumentais como as funções políticas têm dimensões simbólicas. Das funções instrumentais, é a função de controle social a que tem mais forte componente simbólico. Mas a maior eficácia simbólica dos tribunais decorre do próprio garantismo processual, da igualdade formal, dos direitos processuais, da imparcialidade, da possibilidade de recurso. “Em termos simbólicos, o direito processual é tão substantivo quanto o direito substantivo. Daí também que a perda de eficácia processual por via da inacessibilidade, da morosidade, do custo ou da impunidade afecte a credibilidade simbólica da tutela judicial.” (SANTOS et al, 1996, p. 52)

No Estado Liberal,21 _{a função política dos tribunais focava-se, basicamente,}

como visto, no controle e na pacificação social e na restituição da ordem jurídica violada, atuando dentro de uma ordem jurídica pré-constituída, pautada na funcionalidade do raciocínio lógico-formal na subsunção do fato à norma. Nesse sentido, não há que se falar em criação de direito por parte dos tribunais.

Na configuração do Estado Providência, o Poder Judiciário passa a ter uma maior importância e uma maior atuação na manutenção do sistema político. Os tribunais passam a representar uma via de acesso às instâncias de poder, como o palco – locus - de reivindicações de direitos.

21 _{Sob essa premissa, os liberais desenvolveram um método que mantinha o juiz absolutamente preso à lei.} Trata-se da Escola Exegética, que surgiu logo após a edição do Código Civil Napoleônico e que se propunha a estudar o Código crendo que seus comentários poderiam fixar o sentido das regras ali constantes.

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O Poder Judiciário, nesse contexto, passa a participar mais efetivamente do processo de criação do direito. A partir desse momento, as cortes são chamadas a exercer um ativo papel na legitimação do sistema, uma vez que passou a resguardar a proteção aos direitos fundamentais em proteção ao pacto garantista.

Com a crise do Estado Providência, provocada pela incapacidade financeira do Estado em atender as suas despesas sempre crescentes, bem como pela:

criação de enormes burocracias que acumulam um peso político próprio que lhes permitem funcionar com elevados níveis de desperdício e de ineficiência; pela clientelização e normalização dos cidadãos cujas opções de vida ficam sujeitas ao controle e à supervisão de agências burocráticas despersonalizadas; pelas alterações nos sistemas produtivos e na regulação do trabalho tornadas possíveis pelas sucessivas revoluções tecnológicas; pela difusão do modelo neoliberal e do seu credo desregulamentador a partir da década de oitenta, pela crescente proeminência das agências financeiras internacionais, entre elas: Banco Mundial e FMI; e pela globalização da economia. (SANTOS et al, 1996, p. 28-35)

Ante referida realidade, ocorre uma diminuição na interferência dos Estados, do Direito e dos Tribunais nas relações sociais. Nesse contexto, aponta-se para um paradoxo que consiste no fortalecimento e, simultaneamente, na deteriorização do Poder Judiciário: de um lado inúmeros acontecimentos e fenômenos vivenciados na economia globalizada vêm transformando, sensivelmente, a configuração do Estado e a sua soberania, trazendo conseqüências diretas às responsabilidades e atribuições do direito e do Poder Judiciário.

Tal ordem, propagadora de uma atuação minimalista do Poder Judiciário, provoca questionamentos acerca da própria função e importância dos tribunais nas sociedades contemporâneas; por outro lado, nota-se que a atuação e a interferência do Poder Judiciário em questões políticas e econômicas de fundamental importância à nação, sobretudo, pela propagação internacional da importância dos direitos humanos, do controle de constitucionalidade, da crise do formalismo interpretativo, em face da consolidação de Constituições com inúmeras cláusulas de textura aberta, densos conteúdos axiológicos e, simultaneamente, abertas a um número cada vez maior de intérpretes, afigura-se contrariar, peremptoriamente, a tendência acima.

Segundo Faria, é possível afirmar que a crise da Justiça seja conseqüência da crescente ineficiência com que o Judiciário vem desempenhado as suas principais funções:

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a instrumental, a política e a simbólica. Conforme o autor, a ineficiência da Justiça brasileira no exercício dessas funções decorre da incompatibilidade estrutural entre sua arquitetura e a realidade sócio-econômica do país. (FARIA, 2003)

Em termos históricos, desde seus primórdios no Brasil colonial, como uma instituição de feições inquisitórias forjada pelo Estado português a partir das raízes culturais da Contra-Reforma, com seu intrincado sistema de prazos, instâncias e recursos, o Judiciário sempre foi organizado como um burocratizado sistema de procedimentos escritos.

Em termos funcionais, a instituição foi concebida para exercer as funções instrumentais, políticas e simbólicas no âmbito de uma sociedade estável, com níveis razoavelmente eqüitativos de distribuição de renda e um sistema legal integrado por normas padronizadoras, unívocas e hierarquizadas.

Os conflitos jurídicos, nesse sentido, seriam basicamente interindividuais e surgiriam a partir de interesses minimamente unitários. Desse modo, a intervenção judicial só ocorreria após a violação de um direito substantivo e sua iniciativa ficaria a cargo dos lesados. Entretanto, considerando a complexificação da sociedade brasileira contemporânea, esse modelo de práxis jurídica revela-se inapropriado para fazer jus às demandas de massa cada vez mais presentes nas cortes de justiça brasileiras.

E é nesse contexto de incertezas e crise, que o Judiciário vem assumindo um papel de destaque nos regimes democráticos, a despeito da evidente debilidade contra- majoritária e ilegitimidade do controle exercido pelos juízes em questões políticas, que atuam de forma monológica, em leis elaboradas no ambiente dialógico e representativo de uma arena majoritária.

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1.2 O PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL E A AMPLIAÇÃO DO SEU PODER