Kvalitativ metode: Tekst i kontekst. Kritisk diskursanalyse (CDA) og Faircloughs ideer

SDE referente à Averiguação Preliminar n.º 08012.000642/2010-61, de 18 de maio de 2010).

Pelo acima destacado, mostra-se relevante explorar a metodologia formulada pela CDC quanto à detecção de cartéis no mercado de combustíveis, o qual configura movimento no sentido de concretização de cooperação entre a esfera regulatória e concorrencial, visto que, conforme averiguado pelo CADE, “o mercado de revenda de combustíveis é o que possui maior número de denúncias, junto ao SBDC, de condutas anticompetitivas, especialmente relacionadas à formação de cartéis” 108_.

4.2.1 Metodologia Adotada pela ANP para Detecção de Cartéis no Mercado de Combustíveis

Antes de detalhar o conteúdo da mencionada cartilha referente à metodologia para a detecção de indícios de cartéis no mercado de combustíveis nacional elaborada pela Coordenadoria de Defesa da Concorrência da ANP, cabe salientar que tal metodologia é capaz de detectar somente as práticas anticompetitivas referentes à combinação de preços, não englobando, portanto, conluios com o intuito de restringir a oferta ou dividir o mercado, por exemplo. Isto se dá pelo fato de já haver sido constatado pela ANP que acordos com vistas a fixar os preços praticados pelos agentes econômicos são os mais frequentes no mercado de combustíveis.

A primeira etapa da mencionada metodologia abarca a definição do mercado relevante, o qual pode ser definido como “o locus composto por produtos e área geográfica no qual o exercício de poder de mercado por parte de uma empresa torna- se possível, segundo parâmetros normativos do que se entende por um aumento pequeno, mas significativo e persistente, do preço, por meio de ações coordenadas

108 _{CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - DEPARTAMENTO DE ESTUDOS} ECONÔMICOS. Cadernos do CADE – Varejo de Gasolina – 2014. 2014. Disponível em <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-

ou unilaterais”109_{. Enquanto a dimensão do produto abrange os produtos e serviços} similares e substituíveis pela ótica da oferta e/ou da demanda, a dimensão geográfica envolve a área em que os agentes econômicos ofertam produtos e serviços em condições de concorrência semelhantes, principalmente quanto aos preços e ao acesso aos consumidores.

Especificamente em relação ao mercado relevante de distribuição e de revenda de combustíveis líquidos, a dimensão do produto é definida com base em cada combustível, seja gasolina, óleo diesel, etanol hidratado combustível, gás liquefeito de petróleo ou gás natural veicular, e a dimensão geográfica pode, a depender do caso concreto, se limitar a um único estado ou município ou envolver dois ou mais entes federativos e/ou regiões.

Segundo o mencionado estudo “Cadernos do Cade – Varejo de Gasolina – 2014”, a maioria dos casos referentes a empresas desse segmento e analisados pelo CADE diz respeito a denúncias de condutas no mercado relevante, sob a dimensão do produto, de revenda de gasolina comum, por este produto ter grande representatividade em termos de consumo. Sob a dimensão geográfica, nas análises de atos de concentração, o CADE tem considerado a área de um Município, quando sua população é inferior a 200 mil habitantes, e a um bairro ou grupo de bairros em Municípios com populações maiores. Ressalta-se que estas são as definições de mercado relevante mais frequentes, sendo possível que, no caso de condutas anticompetitivas adotadas uma região metropolitana inteira, esta seja a dimensão geográfica e que a dimensão do produto diga respeito a outros tipos combustíveis, podendo o mercado definido ser “revenda de óleo diesel”, “revenda de gás natural veicular (GNV)” e etc.

A fase seguinte trata do cálculo da participação do agente econômico no mercado (market share) para a posterior determinação da posse de poder de

109 _{De acordo com a Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50, de 1º de agosto de 2001, “a definição de um} mercado relevante é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos, consumidores e produtores, que efetivamente limitam as decisões referentes a preços e quantidades da empresa resultante da operação. (...) Em outras palavras, ‘o mercado relevante se constituirá do menor espaço econômico no qual seja factível a uma empresa, atuando de forma isolada, ou a um grupo de empresas, agindo de forma coordenada, exercer o poder de mercado’”. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/portarias/2001portariaconjunta50-

mercado. No caso do mercado de distribuição de combustíveis, tal cálculo deve ter como base o volume de vendas por empresa e, no mercado de revenda, o número de postos.

Após os passos descritos acima, a CDC realiza uma análise essencialmente técnica que combina a dispersão entre os preços dos combustíveis no mercado relevante e a evolução da margem média bruta. Tal dispersão entre preços se baseia em um coeficiente de variação110 _{e, caso este resulte em um valor inferior a 0,010 e} assim permanecer por mais de 24 semanas, haverá indícios de alinhamento de preços.

No caso de verificação de indicativos de preços similares, calculam-se as margens médias brutas a partir da diferença entre os preços médios de revenda e os preços médios de distribuição do combustível, considerando o período em que tenha sido constatada pequena dispersão entre os preços. Em seguida, prossegue-se à comparação entre a evolução das margens médias verificada em localidades com características socioeconômicas semelhantes111_{. Tal comparação busca avaliar se as} margens médias do mercado em análise estão em níveis superiores aos que deveriam ser observados em mercados nos quais há rivalidade entre os ofertantes de combustíveis.

Assim, o intuito da metodologia desenvolvida e adotada pela ANP é detectar indícios de realização de acordos entre os agentes econômicos atuantes nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis com vistas a fixar preços, sendo tal detecção baseada na identificação de pequena dispersão entre os preços e de manutenção das margens médias brutas em níveis elevados por um período de tempo significativo se comparadas a outros mercados com características socioeconômicas similares e que funcionam em ambientes competitivos.

110 _{O coeficiente de variação é uma medida de dispersão calculada pelo quociente entre o desvio-} padrão e a média de uma determinada série.

111 _{Tais características incluem população, renda per capita, frota de veículos de passeio per capita,} número de postos revendedores de combustíveis automotivos e volume de vendas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No que tange a tutela do bom-funcionamento dos setores regulados, resta claro que as funções incorporadas e as intervenções realizadas nos mercados relevantes pelas agências reguladoras e pelas autoridades antitruste não são incompatíveis; pelo contrário. Dado que ambas as esferas têm suas ações e objetivos voltados à persecução da eficiência mercadológica e à defesa da concorrência, a atuação conjunta de tais órgãos torna esse processo mais eficaz. Em especial, no que se refere à ANP e ao CADE, enquanto a primeira controla, fiscaliza e regula as indústrias de petróleo, gás natural e biocombustíveis ininterruptamente, o segundo intercede nos setores regulados de maneira precisa nas hipóteses em que sejam apontados indícios ou comprovadas práticas anticompetitivas ou em situações em que a livre concorrência se encontre ameaçada por uma mudança estrutural pretendida pelos agentes econômicos.

A harmonia entre as esferas é constitucionalmente desejável, pois contribui para a proteção da Ordem Econômica e para a promoção do bem-estar social. Com essa combinação, tem-se, de um lado, um órgão regulador detentor de expertise técnica e econômica essencial para uma análise certeira quanto às características do setor regulado, o que facilita a construção de solução para eventuais falhas, desequilíbrios e disfunções no mercado, e, de outro, autoridades detentoras de conhecimento típico do domínio concorrencial e de competência para investigação e julgamento de infrações à ordem econômica e de condutas anticompetitivas, sendo que tais autoridades contam com o auxílio das agências reguladoras para a constatação de indícios de violações e descumprimentos relevantes, o que torna a repressão dos transgressores mais célere.

Ademais, a participação de órgãos reguladores na defesa da concorrência faz com que o processo de tomada de decisão por parte de autoridades antitruste seja melhor fundamentado e mais alinhado com a realidade do setor regulado. Caso o CADE tivesse que analisar, por exemplo, atos de concentração envolvendo entes privados da indústria de petróleo, gás natural e biocombustíveis sem acesso a qualquer informação, estudo ou parecer técnico elaborado pela ANP, aumentar-se-ia o risco de se ter decisões inadequadas às características e aspectos do mercado,

visto que os órgãos reguladores possuem especialização técnica que as autoridades antitruste não possuem.

Não há, no ordenamento jurídico brasileiro, divisão absoluta entre as competências atribuídas à ANP e ao CADE. Porém, mesmo que uma repartição cristalina possa parecer ideal, tem-se que, na prática, tais entidades já buscam evitar conflitos de competência e unir esforços na persecução da promoção da defesa da concorrência e da eficiência nos mercados englobados pelos setores regulados. Além da cooperação prevista legalmente na Lei nº 9.478/97, é notável o empenho por parte das próprias entidades no que toca a realização de atuações conjuntas para atingir os mencionados objetivos.

Os esforços reúnem atividades unilaterais (tal como o desenvolvimento pela Coordenadoria de Defesa da Concorrência da ANP de metodologia própria para a detecção de cartéis no mercado de combustíveis e do reconhecimento por parte da jurisprudência do CADE da complementaridade entre as atividades exercidas pelas agências reguladoras e as funções desempenhadas pela autoridade antitruste) como bilaterais (tal como a celebração do acordo de cooperação técnica, o qual abrange o compartilhamento de informações e conhecimentos específicos e o desenvolvimento conjunto de outros projetos e atividades). Além disso, há jurisprudência da autoridade antitruste no sentido de que na ausência de regulação específica cabe a atuação por parte dos órgãos responsáveis pela defesa da concorrência, reforçando a ideia de integração entre as esferas.

Não se pode deixar, entretanto, de conferir a devida atenção às restrições regulatórias à concorrência. É certo que o balizamento da concorrência realizado pela regulação setorial pode gerar efeitos positivos, pois este pode se prestar à concretização de fins sociais constitucionalmente protegidos que não seriam alcançados caso os agentes econômicos pudessem competir de maneira absolutamente livre e irrestrita. No entanto, mostra-se importante checar se as restrições impostas pela regulação setorial estão em consonância com a política de defesa da concorrência e garantir que tais restrições se mantenham rigorosamente circunscritas ao indispensável para a materialização dos objetivos sociais relevantes.

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